Insolvencia empresarial y retos poscovid-19

Javier Francisco Franco Mongua

Abogado, sociólogo y magíster en Derecho Económico

francomonguajf@gmail.com

En días recientes, se conoció que Avianca Holdings había logrado un acuerdo con sus acreedores en el marco del proceso de insolvencia regulado en el capítulo 11 de la ley de quiebras de EE UU. Es un caso que permite recordar la importancia que tiene el conocido derecho de quiebras, de insolvencia, de empresas en dificultad, procedimientos mercantiles o concurso de acreedores. En términos generales, es un área del Derecho que busca facilitar la negociación con el universo de acreedores sobre plazos, reducciones de intereses, quitas –condonaciones– y formas de pago de las deudas a los empresarios que tienen dificultades.

El análisis económico del Derecho busca revisar con las herramientas de la economía las normas jurídicas buscando la eficiencia, entendida –de la forma más general– como la posibilidad de producir al menor costo posible. Desde el punto de vista regulatorio, sería diseñar normas que permitan alcanzar los objetivos –decisión claramente política– con los menores costos. Así, el derecho de insolvencia busca –en principio– lograr que el empresario, sea una persona natural o jurídica, continúe en la actividad para que pueda seguir produciendo bienes y prestando servicios, aunque para ello sus acreedores voten en favor de darle más plazos o reducir el monto de la deuda, siempre que vean que el negocio puede ser exitoso en el futuro y, de esa forma, recuperar sus acreencias. Sin embargo, si haciendo un análisis serio y riguroso ellos no observan que existe viabilidad, votan por la liquidación, para que los activos sean vendidos lo más pronto posible y con ese dinero se les pague el mayor porcentaje posible de lo que les adeudan.

Se han hecho numerosos estudios sobre las características del derecho de quiebras, y existe el debate sobre si hay sistemas proacreedor, prodeudor, antiacreedor o antideudor^[1], de acuerdo con el tipo de reglas que se introducen y los incentivos que se diseñan. Será anticreedor, si el sistema permite que el deudor se aproveche de efectos de ingresar en el sistema y no pagar sus obligaciones de forma injustificada, y será antideudor, si se permite que los acreedores, con cierta facilidad, puedan votar la liquidación para empresas aún viables. Desde el punto de vista económico, lo clave sería lograr sistemas que beneficien tanto a acreedores como a deudores, pero que, de fondo, sean proeconomía: que permitan la distribución más eficiente de activos para el beneficio del conjunto de la sociedad, sea en un marco de recuperación de la unidad productiva o una liquidación para que esos bienes tengan un mejor uso en el mercado.

En Colombia, la ley en esta materia es la 1116 del 2006. En el marco de la pandemia por covid-19^[2], se expidieron los decretos 560, 772 y 842 del 2000 con vigencia de dos años, que, entre otras figuras, incorporaron o modificaron normas en (i) mecanismos de negociación directa con algunas categorías de acreedores, rompiendo el principio de universalidad clásico del derecho de insolvencia; (ii) mediación ante las cámaras de comercio; (iii) capitalización y descarga de pasivos; (iv) pactos de deuda sostenible; (v) utilización de inteligencia artificial en el marco de los procesos de insolvencia; (vi) aplazamiento de los gastos de administración; (vii) proceso de reorganización abreviado para pequeñas insolvencias y (viii) pago para pequeños acreedores, entre otros.

Se observa que la desjudicialización, o mejor, la posibilidad de negociar con los acreedores de forma directa o en la cámara de comercio puede ser más eficiente en términos de tiempo y con menos costos de transacción –en el mecanismo de negociación directa–. Igualmente, la creación de procedimientos especiales para pequeñas insolvencias o la introducción de la inteligencia artificial para agilizar los procedimientos. Pero surgen dudas sobre la conveniencia de la negociación por clases de acreedores, contrariando el principio de universalidad o el aplazamiento de gastos de administración por los riesgos que implica frente a los derechos de otros acreedores y la evaluación de la viabilidad de la unidad productiva. Se ha anunciado la posibilidad de que algunas de estas normas se lleven al Congreso para que se conviertan ley y tengan permanencia en el tiempo. Debemos abrir el debate informado, como en muchos lugares del mundo se está haciendo^[3], sobre cuáles de estas normas deben solo temporales y cuáles permanentes.