Posibilidad de hacer efectiva cláusula penal se extiende hasta el término de liquidación del convenio interadministrativo

En el caso bajo estudio, la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la cual negó las pretensiones del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel ESE de declarar la nulidad sobre el acto administrativo en el que el Distrito Capital de Bogotá – Fondo de Desarrollo Local de Kennedy declaró el incumplimiento del convenio interadministrativo suscrito entre las entidad para prestar servicios en esa localidad, y en el que se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

La alta corte precisó que el fondo gozaba de competencia funcional para declarar el incumplimiento del contrato, puesto que, además de que esta facultad no hace parte de los poderes excepcionales del artículo 14 de la Ley 80, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad incluyeron la cláusula penal ante los posibles y eventuales incumplimientos del contratista, lo cual, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150, le permitía al fondo contratante declarar el incumplimiento unilateralmente.

Adicionalmente, indicó que a diferencia de la declaratoria de caducidad y de la imposición de las multas (que solamente proceden durante la vigencia del contrato), la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal puede surtirse luego del vencimiento del plazo, teniendo como único límite temporal la liquidación.

Argumentó que si bien es cierto que en vigencia del Decreto 222 de 1983 y de la Ley 80 de 1993 se estimó que la competencia temporal para hacer efectiva la cláusula penal se extendía hasta el vencimiento de los términos de las liquidaciones bilateral y unilateral, esto es, seis meses, la Sala considera que el razonamiento no puede ser idéntico para los contratos regulados por la Ley 1150 del 2007, porque esta normativa permite que el contrato sea liquidado durante el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Así las cosas, aunque la Sala no desconoce que el término de caducidad es diferente al de liquidación, es la misma ley la que permite que durante los dos años siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, y mientras no se acuda ante el juez, se pueda surtir la liquidación, lo cual, mutatis mutandis, permite que la entidad contratante declare el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, resaltando, además, que no existe una disposición que restrinja el ejercicio de esta facultad.

Finalmente, expuso que no es verdad que el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio se condiciona a que se cite al contratista para surtir la liquidación de mutuo acuerdo, ya que la ley solo exige que se respete el debido proceso, siguiendo el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 del 2011 (C. P.: María Adriana Marín).