La prestación del servicio concesionado de parqueadero se hace por cuenta y riesgo del concesionario

Esta controversia versa sobre la legalidad de las resoluciones a través de las cuales un municipio negó el reconocimiento $ 4 mil millones por concepto de costos de parqueadero asociados a la custodia de 905 vehículos inmovilizados por las autoridades de tránsito que no fueron retirados por los infractores del establecimiento de propiedad del demandante.

La Sección Tercera observó que las partes llevaron a cabo un ejercicio implícito de distribución de riesgo al momento de celebrar el convenio, así no lo hayan hecho de manera expresa, como lo establece el artículo 4º de la Ley 1150 del 2007 para los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigencia.

El ejercicio de distribución de riesgos debe entenderse de cara a la naturaleza jurídica del convenio en tanto contrato de concesión, porque uno de los elementos centrales de este tipo de contratos es que la prestación del servicio concesionado se hace “por cuenta y riesgo del concesionario”.

Así las cosas, pese a que las partes no expresaron a cuál de ellas le correspondía asumir un determinado riesgo, se debe tener en consideración que el demandante prestaba el servicio concesionado por su propia cuenta y riesgo y, asimismo, la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” contenida en la ley como elemento característico del contrato de concesión no significa que dicha asunción a cargo del contratista sea ilimitada, pues los riesgos que asume son aquellos que corresponden a los aleas en condiciones de normalidad y aquellos inherentes a la prestación del servicio, que es lo que depende de él.

En este orden de ideas, pese a que las partes no afirmaron expresamente que al demandante le correspondía asumir las consecuencias económicas asociadas a la circunstancia de que una porción de los infractores no retirara los vehículos inmovilizados durante la vigencia del convenio y, por lo mismo, dejara insoluto el servicio de parqueadero que prestó la demandante con fundamento en dicho negocio jurídico, este es un típico riesgo comercial (el riesgo derivado de la imposibilidad de cobrar tarifas como consecuencia del impago de las mismas) que está intrínsecamente atado a la ejecución del objeto contractual. Por ende, es al demandante al que le correspondía asumir la cartera vencida, no al municipio.

En efecto, la falta de pago del servicio de parqueadero, exclusivamente a cargo de los infractores, era un riesgo previsible que podía acontecer durante la ejecución del contrato, cuestión que era inescindible a la prestación de ese servicio. Por lo tanto, si el servicio de parqueadero debía ser pagado por el usuario y no por el municipio, y así se pactó, era el demandante el que corría con las consecuencias económicas asociadas a la falta de pago (C. P.: José Roberto Sáchica Méndez).