La transacción en la contratación estatal

José Andrés O'Meara Riveira

Director General de O’Meara & Asociados Abogados

Docente universitario

Los contratos estatales en Colombia, independientemente que su tipología sea concesión, obra, consultoría, prestación de servicios o cualquiera otro, se vienen caracterizando por sus constantes problemas jurídicos ocasionados, en muchas situaciones, por imprevistos, incumplimientos, mayores cantidades de obra, superior permanencia en obra, alteración del equilibrio económico del contrato, y, en general, por innumerables circunstancias que afectan comúnmente, la finalización pacífica, oportuna y satisfactoria de los propósitos pretendidos al estudiarse, planificarse, estructurarse y ejecutarse el acuerdo de voluntades con la delicada ordenación del gasto que ello conlleva.

El artículo 68 de la Ley 80 de 1993 establece que tanto las entidades como los contratistas buscarán “solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”, señalándole a las partes la necesidad de acudir al empleo de los mecanismos directos para la resolución de conflictos, tales como la conciliación, la transacción y la amigable composición.

Sobre la transacción se debe decir que el artículo 2469 del Código Civil, aplicable a los acuerdos estatales, la define como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual, incluyéndose en las disposiciones subsiguientes una serie de requisitos más bien sencillos para materializar esta valiosa herramienta.

A pesar de lo anterior, muchos servidores públicos, incluso con gestos de angustia, manifiestan en los momentos de inminencia decisoria que si el primero de los contratos se convirtió en un problema para qué se va a suscribir otro que termine en las mismas o en peores circunstancias, agudizándose aún más los distintos riesgos que se puedan desprender con una contraparte a la cual ya se le ha perdido la confianza que gobernaba la relación al momento de la firma de la minuta.

Resulta innegable que, con base en muchas experiencias, esa posición negocial no solo se hace razonable sino necesaria; sin embargo, en ciertos casos, cuando se está cerca de la satisfacción del pretendido bien, obra o servicio vale la pena analizar el instrumento legal que estamos presentando en esta columna, motivo por el cual, sin desconocer los miedos humanos, me tomaré el atrevimiento de exponerle a los funcionarios públicos, incluidos los ilustres servidores de la Contraloría General de la República, algunas consideraciones de gran utilidad. Veámoslas:

(i) El contrato de transacción es accesorio al contrato estatal que se encuentra en problemas y, en consecuencia, el primero sigue la suerte del segundo; (ii) conforme lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el contrato de transacción no es atentatorio del orden jurídico ni configura una amenaza o violación de los derechos colectivos como son, entre otros, el patrimonio público o la moralidad administrativa; (iii) las partes pueden suscribir una transacción aun finalizado el plazo del contrato principal, por cuanto, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, estas gozan de amplias posibilidades que impliquen, también, nuevas obligaciones sin buscar que la liquidación se convierta en un medio para que los plazos del contrato estatal sean burlados; (iv) la administración pública no contrata para litigar ni para acudir a los estrados judiciales de manera permanente y continua, sino para satisfacer sus fines, siempre y cuando los principios de transparencia, responsabilidad, economía, prevalencia del interés público y la protección de los recursos estatales sean los límites a observar, para con ello, evitar irregularidades objeto de sanción disciplinaria, penal o fiscal; (v) en un escenario de ponderación y serenidad gerencial resulta importantísimo que, en cada caso concreto, los representantes legales de las instituciones estatales revisen las consecuencias de una terminación unilateral, de una caducidad, o de una declaratoria de incumplimiento, que siempre conllevará a escenarios inciertos en la Rama Jurisdiccional del poder público, sin la obtención oportuna de los trabajos contratados, cuando, por otro lado, hay vías expeditas que en ciertos y particulares momentos se pueden adoptar mediante esta utilísima figura de la transacción, que, con un mínimo de extensión en el tiempo de ejecución contractual y su correspondiente compensación económica para la administración, podría superar enormes dolores de cabeza en el mediano y en el largo plazo.