Tratamiento contractual a las entidades públicas de régimen especial

Luis Alejandro Quintero

Socio de Quintero & Quintero Abogados

En octubre pasado, fui invitado como ponente al Congreso de contratación estatal, organizado por la Universidad de los Andes, y noté que aún sobrevive un dilema que ya creía resuelto, esto es, la naturaleza de la contratación estatal con la tendencia privatista (L. 80/93, art. 13) y la tendencia pública (pronunciamientos del Consejo de Estado y decretos reglamentarios de la L. 80/93).

Lo anterior hizo que centrara mi atención en el tratamiento diferenciado que se da a la regulación de las entidades de régimen privado, pues, desde la Ley 489 de 1998, se estableció que el Estado colombiano estaría conformado por entidades públicas que tendrían alguno de los siguientes regímenes de contratación:

- Público: es decir, la mayoría de entidades en cuya fuente normativa tienen prelación la ley de contratación estatal y sus modificaciones.

- Especial: cuya norma imperativa la conformarían, principalmente, los principios de la función pública, normas de derecho privado y los manuales de contratación que libremente establezcan las propias entidades (empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta, empresas prestadoras de servicios públicos y entidades con ocasión a la competencia con el sector privado, como Findeter y Enterritorio).

Sobre estas últimas (las entidades públicas de régimen de contratación especial) se viene presentando un debate en cuanto a su reglamentación, pues han surgido dos orientaciones abiertamente opuestas frente a su naturaleza pública o privada, así:

- Tendencia pública: se encuentra en la normativa actual que las equipara a las entidades de régimen público, como (i) el artículo 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que pretende aplicarles los principios de la función pública como régimen obligacional ante los órganos de control; (ii) las diversas decisiones de los órganos de control, en especial de la Contraloría General de la República, tanto en el resultado de auditorías como en fallos con responsabilidad fiscal en los que se omite analizar su régimen especial; (iii) la Directiva Presidencial 001 del 2021, que recomendó que las entidades de régimen especial aplicaran los pliego tipo, los acuerdos marco de precio y los demás instrumentos de agregación de demanda, y (iv) la Ley 2195 del 2021, que impone las mismas reglas de las entidades sometidas al régimen de contratación estatal a las entidades de régimen especial en cuanto a la publicación de la contratación (art. 53) y la obligatoriedad de los pliego tipo (art. 56).

- Tendencia privada: su única fuente ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en distintas decisiones de los últimos años ha asumido una posición uniforme, al distinguir el tratamiento de las entidades de régimen especial en diversas controversias relevantes, fijando para ello los siguientes criterios: (i) los consorcios y uniones temporales no tienen competencia para comparecer como extremo litigioso en las controversias contractuales, a diferencia de las entidades de régimen de contratación pública que sí la tienen (C. E., Secc. Tercera, Rad. 41277, oct. 23/20, M. P. José Roberto Sáchica; (ii) las decisiones que se toman en los procesos de selección de las entidades de régimen privado no son actos administrativos y, por regla general, sus controversias recaen en el Consejo de Estado a través de la acción de reparación directa (C. E., Secc. Tercera, Rad. 42003, sep. 2/20, C. P. Alberto Montaña Plata); (iii) las entidades de régimen especial no están obligadas a restablecer el equilibrio económico del contrato, por lo que la única fuente indemnizatoria es el incumplimiento contractual (C. E., Secc. Tercera, Subsección B, Rad. 47068, feb. 10/21, C. P. Martín Bermúdez Muñoz) o la excesiva onerosidad (C. E., Secc. Tercera, Subsección B, Rad. 36.839, ago. 5/19, C. P. Alberto Montaña Plana), y (iv) la prohibición de que este tipo de entidades sancionen a sus contratistas directamente (C. E., Secc. Tercera, Rad. 24639, sep. 23/09, M. P. Myriam Guerrero de Escobar, y C. E., Secc. Tercera, Rad.  39800, jun. 19/19, C. P. Alberto Montaña Plata, entre otras).

En conclusión, es necesario que los distintos actores encargados de construir las fuentes de derecho de la contratación pública establezcan, de manera uniforme para las entidades de régimen especial, un criterio que asegure mayor claridad al operador jurídico al momento de tomar decisiones de gran complejidad. Lo anterior no solo cobija la forma en la que se satisfacen los intereses del Estado, sino también, y de manera concreta, los del ciudadano colombiano.