Reflexiones sobre el régimen de indemnizaciones preestablecidas por infracciones marcarias

Camilo Andrés Suárez Botero

 

Asociado Principal - Propiedad Intelectual & Ciencias de la Vida

 

Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría

 

La teoría general de la responsabilidad Aquiliana aboga por la demostración inexorable tanto del daño que el actuar irregular inflige a la víctima del injusto como a la exposición evidenciable y suficiente del “quantum” que dicho daño ocasionó (patrimonial o moralmente, según se trate), si es que lo que se pretende satisfacer al acudir a la jurisdicción es de orden económico y no tiene una finalidad estrictamente declarativa y prohibitiva.

 

Al margen de lo anterior, este carácter absolutamente “probatorista” del perjuicio, puede decirse, viene siendo morigerado en la medida que se reconoce que el derecho a la indemnización en términos generales no es el único componente estructural del perjuicio, pues también confluyen en su configuración el interés que le asiste al mercado y la colectividad social en general de reafirmar lo que podría considerarse un mensaje de vigencia de la norma que, por ende, es de calado preventivo y desestimulante.

 

En ese orden de ideas, y a pesar de la rigidez normativa del sistema de responsabilidad civil, es claro que su estructura impide la posibilidad de contemplar un arquetipo disyuntivo en el que, verificada la existencia de una usurpación al derecho de exclusiva que le asiste el propietario del derecho marcario, este último acuda alternativamente a un régimen que aliviane su carga probatoria a este propósito y le releve expresamente de la calificación jurídica del daño o interés vulnerado (s), así como de la demostración del monto del perjuicio irrogado por el acontecer ilícito que denuncie judicialmente.

 

En efecto, es indubitable que categorizar la tipología de un perjuicio cuando se verifica una infracción marcaria no resulta un tema de fácil ni mediana monta pues es (en no pocos casos) prácticamente imposible entrar a determinar la naturaleza del supuesto perjuicio y el concepto al cual debe adjudicarse para lograr encasillarle dentro de las nociones tradicionales del daño susceptibles de reparación.

 

Como si ello fuera poco, resulta seguidamente ilusorio graduar el impacto o nivel de afectación que sufrió la marca como consecuencia de su uso no autorizado, de su alteración, de su mutilación, de una reproducción semejante o de su implantación fraudulenta de modo tal que se pudiera establecer un monto dinerario como contraprestación, supeditado todo lo anterior al régimen ordinario de prueba del daño y de su cuantía.

 

Partiendo de esta afirmación, habría resultado lógico que el legislador colombiano entrara a desarrollar reglamentariamente un marco indemnizatorio único y exclusivo para cuestiones de propiedad industrial desde al menos el año 2000, a partir de la convalidación expresa que a ese particular le dotara el legislador andino, que no se reservó para sí el derecho de establecer un sistema supranacional absoluto en este punto concreto.^[1]

 

No obstante, solo hasta la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica, el Estado colombiano adoptó una serie de medidas orientadas a satisfacer sus compromisos internacionales, esfuerzos que generaron la promulgación de la Ley 1648 del 2013, por medio de la cual se adoptaron medidas de observancia a los derechos de propiedad industrial, la cual fue a su turno reglamentada por el Decreto 2264 del 2014 (cuyas disposiciones fueron posteriormente recogidas por el Decreto 1074 del 2015), por el cual se introdujo a la legislación colombiana la indemnización preestablecida por infracción a los derechos de propiedad marcaria.

 

A este respecto, son varias y de diferente calado las observaciones que merece la norma, pero tal vez las más fundamentales y de mayor profundidad dialéctica de cara al debate jurídico sean aquellas contenidas en el artículo 1°, que fija el ámbito objetivo de aplicación del régimen implementado.

 

Es incuestionable que la norma parte por concebir un modelo alternativo en materia de indemnización de perjuicios que no se yuxtapone al régimen tradicional en materia de daño, cuando dispone que “la indemnización que se cause como consecuencia de la declaración judicial de infracción marcaria podrá sujetarse al sistema de indemnizaciones preestablecidas”. Esta manifestación es de cardinal relevancia y traza lo que, a nuestro juicio, es la piedra angular de la diferenciación objetiva entre el modelo ordinario del daño y este esquema superpuesto a aquel en la medida que se reconoce de entrada que el título de exigibilidad de la indemnización por infracción marcaria no procede de la demostración palmaria de un componente específico del perjuicio ni de su monto como corolario del primero, sino que deviene automático de la pretensión declarativa de infracción que se promueva a instancia de parte y que resulte imbatible en juicio.

 

De tener acogida esta tesis, resultaría claro que el demandante estaría relevado de la prueba de la existencia de un perjuicio material de connotación patrimonial, pues la misma norma remueve tal carga bajo condición de que el demandante se acoja al sistema de indemnizaciones preestablecidas en lo que podría considerarse implica la implantación normativa de un modelo de daño presunto o interés lesionado probable pero no por ello menos coercible.

 

A su turno, el inciso segundo del artículo 1° señala que “[…] se entenderá que si el demandante al momento de la presentación de la demanda opta por el sistema de indemnización preestablecida, no tendrá que probar la cuantía de los daños y perjuicios causados por la infracción[…]”, lo que supone la posibilidad de darle sentido hermenéutico a la norma en al menos dos facetas diametralmente opuestas, a saber:

 

1. Que a partir de la especificación que se hace en este apartado el demandante que acuda al sistema de indemnizaciones preestablecidas estará únicamente exento de probar la cuantía del perjuicio que acusa se le causó como consecuencia de la infracción pero tal exoneración no se proyecta sobre la carga de probar la existencia per se del perjuicio y de su categoría.

 

2. Que a partir de la diferenciación enunciada en el primer inciso del artículo y partiendo de la base de que el demandante que acuda al sistema de indemnizaciones preestablecidas queda relevado de la demostración del componente del perjuicio por el cual reclama la reparación del daño en modalidad pre-fijada, dicha exoneración es igualmente aplicable al monto del daño que se denuncia haberse irrogado y en consecuencia se defiere a criterio optativo del juzgador de instancia la fijación del monto previa demostración de la existencia de la infracción.

 

A nuestro juicio, la segunda alternativa es de pleno recibo y en modo alguno puede dársele aplicación a la primera observación por dos razones fundamentales:

 

Inicialmente porque de ser ello así se desnaturalizaría el objeto de la implementación de un régimen de indemnizaciones preestablecidas por infracciones marcarias en la medida que la dificultad probatoria no se cierne únicamente en la posibilidad de fijar el monto del daño sino también se extiende a la complejidad de establecer la existencia demostrada de un perjuicio patrimonial relativo al hecho ilícito. Piénsese por ejemplo en la extrema problemática que implicaría demostrar judicialmente el efecto nocivo que el fenómeno de la dilución por empañamiento genera sobre una marca corolario de su usurpación.

 

En segundo lugar creemos que el primer sentido interpretativo es errado por cuanto el tenor del primer inciso del artículo es claro y bien puede articularse con el segundo en la medida que se entiende que el demandante que acuda a este mecanismo no debe probar la cuantía del daño que le causó la infracción y aquí, justamente, se debe modular el efecto interpretativo de la norma con el enunciado en el primer inciso que hace presumir el daño como consecuencia de la declaración de infracción, esto es, por el hecho mismo de la conducta típica.

 

Es decir, la lectura de la norma permite establecer sin miramiento alguno que no existe disposición positiva alguna relativa a la prueba directa del perjuicio ni tampoco aserción que permita inferir que el daño se debe demostrar mientras que su monto no, y convenir en un entendimiento diferente implicaría refutar el apotegma general de derecho conforme al cual donde la norma no distingue no le corresponde distinguir al intérprete.

 

No obstante lo anterior, resulta problemático, por decir lo menos, carecer de un factor o referente objetivo de imputación en virtud del cual se pueda formular el juicio de atribución de responsabilidad para calificar el perjuicio infligido dentro de una categoría específica del daño. Es decir, al margen de la elasticidad atributiva que contempla la norma cuando –a nuestro juicio- concibe la configuración de una suerte de daño presuntivo, no puede inobservarse la necesidad de clasificarle como una suerte de daño normativo especial. Lo anterior cobra inusitada trascendencia simultáneamente como quiera que solo una adecuada articulación interpretativa del perjuicio así como la fuente jurídica al que su exigibilidad y castigo se atribuyen permitirá independizarlo y marginarlo de cualquier intento de equipararlo a un daño punitivo.

 

En línea de principio con lo que hemos venido planteando en los párrafos precedentes, podemos convenir en la cierta existencia de un nuevo arquetipo de perjuicio en materia de infracciones marcarias que puede decirse opera (y debe reconocerse como tal) automáticamente como colofón de la usurpación al signo distintivo y por virtud del reconocimiento que de su naturaleza especial recoge el Decreto 2264 del 2014.