El verbo “tolerar” en relación con las conductas anticompetitivas y su sanción a las personas naturales

María Claudia Martínez

Socia de DLA Piper Martínez Beltrán Abogados

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 27 de noviembre del 2018, decidió confirmar la nulidad de la sanción impuesta por prácticas comerciales restrictivas a una persona natural en el caso de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (Acemi), al considerar que la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria) no demostró durante el proceso administrativo que la funcionaria investigada hubiese tolerado o autorizado la conducta anticompetitiva desplegada por la persona jurídica sancionada.

En las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, la Superindustria ha entendido que la tolerancia por parte de las personas naturales se entiende como “un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado, de manera que tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas”. Adicionalmente, en sus investigaciones la autoridad de competencia siempre eleva la responsabilidad de los representantes legales en la tolerancia de las conductas, en la medida en que considera que un administrador o un representante legal “asume también la carga de conocer las actividades que realizan las empresas que administra o representa, hasta donde ello sea razonable, y no puede, en principio, eximirse de dicha carga con la mera afirmación de no haber conocido o no estar a cargo de la situación que generó la actuación administrativa”.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha dejado claro que la conducta desplegada por las personas naturales en materia de prácticas restrictivas de la competencia debe ser dolosa o culposa. Así, consideró que “tolerar”, aún siendo un comportamiento pasivo, debe ser realizado con dolo o culpa, para que se entienda como una comisión por omisión. Es claro que se requiere de un conocimiento consciente del agente de la conducta para que esta sea reprochable y pueda sancionarse. Adicionalmente, el tribunal consideró que la autoridad administrativa no debe inculcarle la misma responsabilidad de un representante legal principal a un representante legal suplente, en la medida en que el segundo únicamente actúa en ausencia del principal y no se puede presumir el conocimiento genérico de los asuntos de la persona jurídica, sino que le corresponde a la Superindustria probar que la persona natural está en conocimiento de la infracción para así determinar si toleró o no la conducta desplegada.

De esta manera, la presunción de inocencia de las personas naturales debe ser desafiada por la autoridad administrativa para que el dolo o la culpa en la conducta por omisión sea demostrado fehacientemente y no, como pretende hacerlo la Superindustria, con una declaración de parte de la que no se concluye el conocimiento por parte de una persona natural de las conductas anticompetitivas que llevaba a cabo la persona jurídica. Así, consideró el tribunal que “la interpretación dada por la entidad, excede el ámbito y contexto en que se ofreció, para llegar a conclusiones que no se derivan del dicho de la declarante y así responsabilizarla de una omisión en materia de competencia no conocida por la sancionada, pues se insiste, no remplazó al representante legal en la junta de Acemi, el asunto en específico no le fue consultado, no tenía potestad decisional en la materia y omitir un asunto inédito en el ejercicio de sus funciones no es un obrar omisivo consciente, sino una situación fáctica solo atribuible a quienes propiciaron y conocieron efectivamente la conducta anticompetitiva”.