¿Razones para la intervención integral de los regímenes especiales de contratación?

Farid Bermúdez Forero

Secretario general de Centrales Eléctricas del Norte de Santander

A propósito del artículo publicado con este mismo título (edición 490 de ÁMBITO JURÍDICO), pero sin los interrogantes, donde  se cuestiona fuertemente el régimen de contratación de aquellas entidades estatales excluidas  de  las reglas generales del Estatuto General de la Contratación Pública (EGCP) o a las que se les aplican normas específicas distintas a este, señalando que la configuración de estos regímenes que llamaremos “especiales” -con miras a simplificar su tratamiento- son fuente de escándalos, politiquería e ineficacia en el control, entre otros, por lo que se requiere su revisión y muy seguramente su reforma, considero necesario acoger el debate allí propuesto, por cuanto existen hechos y datos, así como elementos normativos y jurisprudenciales, que muestran que dicha opinión dista de la realidad. 

Así, estos regímenes permiten la adecuada consecución de los fines establecidos a los entes a los que les aplican y no configuran per se un escenario de violación de derechos, tal y como puede evidenciarse en los siguientes aspectos:

Índices de transparencia. Las mediciones efectuadas por entes como Transparencia por Colombia permiten apreciar puntajes destacables en entidades estatales sometidas a regímenes especiales, ubicándose algunas de ellas dentro del top de esa calificación.

Control. Estas entidades tienen múltiples controles, internos y externos, los cuales exceden ampliamente a los que normalmente poseen las sometidas al EGCP. En el plano externo, según sus particularidades, algunas pueden contar con revisoría fiscal, auditorías de gestión y resultados, entes específicos de vigilancia y control, a lo que se suma, para aquellas ubicadas en escenarios de competencia, el propio del mercado en el que se desenvuelven. Todo lo anterior, sin perjuicio del control fiscal que a los recursos públicos se realiza, el cual se efectúa con independencia del régimen jurídico del ente. 

Los regímenes de responsabilidad. El sometimiento a los regímenes especiales no excluye la responsabilidad de los servidores públicos que allí prestan sus servicios, quienes podrían ser responsables penal, fiscal, disciplinaría o civilmente, ante determinadas acciones u omisiones. Ahora bien, estas responsabilidades pueden tener matices, tal y como ocurre con la responsabilidad disciplinaría, lo que no puede equipararse con ausencia de responsabilidad.

La supremacía constitucional. En el ordenamiento jurídico actual, donde la separación entre el Derecho Público y Derecho Privado es cada vez más difusa, la Constitución se erige como una garantía frente a las dificultades que ello pueda representar. Para la contratación de entidades con regímenes especiales, los artículos superiores 209 y 267 dictan claros mandatos aplicables con independencia del régimen jurídico legalmente establecido. 

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 del 2007 establece por remisión la aplicación del conjunto de inhabilidades e incompatibilidades del EGCP a aquellas entidades sometidas a regímenes especiales. Contrario a la creencia, a estas restricciones se suman otras contenidas en normas especiales, como ocurre con las establecidas en los artículos 44 y 66 de la Ley 142 de 1994.

En suma, las entidades estales que no aplican el EGCP no son ruedas sueltas que actúan de manera arbitraria, sino, por el contrario, responden a nuevas realidades que ameritan que el Derecho se acometa de manera distinta y se superen las tradicionales categorías del Derecho Administrativo particularmente, el cual está en mora de su modernización, superando los clásicos y reiterados temores de quienes temen a su huida. Pero lo más relevante: debemos superar la creencia de que la corrupción y sus problemas asociados se superan simplemente con normas.