El silencio de la administración

Qui tacet consentire videtur, “el que calla otorga”, dice el antiguo adagio; pero para el Derecho, el silencio puede ser un arma defensiva u ofensiva independientemente de que el valor jurídico que le otorgue esté sujeto a controversia. En efecto, atribuirle determinada intención a una persona silenciosa consiste en servirse de su silencio para darle un papel en la aplicación de una norma. En el caso de la administración pública, lo ideal sería que el silencio siempre significara aceptación de las pretensiones del particular; pero ello ocurre rara vez, porque supone muchos y muy difíciles problemas.

La petición del interesado crea un deber de respuesta para la administración que, estrictamente, no existe para el servicio público. Ella debe responder, positiva o negativamente. Y si esa respuesta se presume positiva, el resultado será el precio de su silencio.

Es lo que se puso en evidencia hace algún tiempo con ocasión de la vigencia en Francia de un ordenamiento que ha pretendido sustituir el silencio administrativo negativo por su contrario, la interpretación de que la no respuesta de la administración a las peticiones o recursos que se le presenten debe entenderse, por regla general, favorablemente.

El Parlamento adoptó, en el 2013, un proyecto dirigido a simplificar las relaciones administración-ciudadanos. La principal disposición del texto previó: “el silencio guardado durante dos meses por la autoridad administrativa valdrá como decisión de aceptación” y no más de rechazo. La ley fue reglamentada hace poco, en más de 40 decretos.

La regla ancestral según la cual el silencio implica rechazo había sido introducida por un decreto de 1864 para el recurso de reposición ante los ministros, y su campo de aplicación se amplió, gracias a una ley de 1900. El fin era otorgarles medios de defensa a las personas confrontadas con la inercia de la administración: el silencio se asimilaba a una decisión negativa que podría controvertirse ante la jurisdicción.

En numerosas legislaciones esta regla fue recibida. En Colombia, la Ley 167 de 1941 señalaba que se consideraba agotada la vía gubernativa cuando interpuestos los recursos, se entendían negados, por haber transcurrido más de cuatro meses sin que recayera decisión sobre ellos.

El Código Contencioso Administrativo determinó que solamente en los casos previstos en disposiciones especiales el silencio de la administración equivaldría a decisión positiva. Y el mismo principio subsiste en la Ley 1437 del 2011, que lo mantiene para el derecho de petición y los recursos administrativos. Es cierto que, en numerosos casos, prevalecía la regla contraria, especialmente por exigencias constitucionales, como la necesidad de proteger las libertades, la salud, el ambiente o los dineros públicos, y en materia tributaria y laboral.

No obstante, para reconocer que el silencio implica aceptación, hay que poder decir qué es lo que se acepta. Es necesario que el contenido de la decisión sea determinable, lo que constituye una característica importante en Derecho Público, donde se confronta siempre la decisión con las condiciones legales de su emisión. En las circunstancias del caso concreto, hay que preguntarse si la administración podía aceptar una petición de tal naturaleza.

La complejidad del silencio administrativo positivo explica el desconcierto de la jurisprudencia, que se expresa en soluciones vacilantes o desconcertantes, como sucede frente a la petición del contratista que logra reconocimiento de sus pretensiones por esa vía, ante la falta de respuesta de la administración. En materia de servicios públicos domiciliarios, el legislador, queriendo proteger a los usuarios, creó una extraña figura que termina por desconocer el principio de identidad.

Es por ello que un silencio positivo no puede tener aplicación sino en casos simples, y al imponerse como principio general, será necesario expresar claramente las excepciones, como, por ejemplo, cuando la petición se hace en interés general o la decisión no sea de naturaleza particular y concreta.

La reforma es, por supuesto, muy positiva desde el punto de vista del administrado. Pero para la administración las consecuencias son difíciles, y revelan, en realidad, la verdadera filosofía del silencio negativo. Así, la primera de ellas es el problema en términos de recursos humanos que se le plantea a la administración. Con efectivos constantes, ella no será capaz de tratar todas las peticiones. Sería necesario darle medios materiales y humanos suficientes para ello.

Al principio, y no respondiendo a todas las peticiones explícitamente, la administración se expone a tomar decisiones tácitas ilegales. Peor, la reforma podría llevarla a validar proyectos equivocados y mal diseñados jurídicamente o portadores de riesgos, y ciertos particulares correrían en últimas el riesgo de incurrir en infracción a falta de control previo.

Lo anterior explica que la estrategia del gobierno francés haya sido consagrar más de 400 excepciones al principio, lo que, en el fondo, equivale a vaciarlo de contenido efectivo.

*Texto resumido

Ramiro Saavedra Becerra

Expresidente del Consejo de Estado