¿Llegó la hora del arbitraje tributario?

Carolina Rozo Gutiérrez
Socia del Área de Impuestos y Comercio Internacional
Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

Nicolás Sanabria Caicedo
Asociado del Área de Impuestos y Comercio Internacional
Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Minhacienda) radicó un proyecto de ley para extender la aplicación de la justicia arbitral a ciertos actos administrativos de carácter tributario. La iniciativa cuenta con aspectos que merecen ser revisados, pero también tiene puntos a favor muy significativos.

El Gobierno menciona que el principal objetivo de la justicia arbitral en materia tributaria es incrementar el recaudo fiscal, señalando que el arbitraje tributario implicará un mayor recaudo de, aproximadamente, 14 billones de pesos. Con base en estadísticas propias de fallos favorables para la Dian, los cuales ascienden al 54 %, afirma el Minhacienda que, con el arbitraje, los litigios tributarios serán resueltos de forma más expedita a favor de la Dian.

Cabe preguntarse si motivar el arbitraje tributario en un objetivo recaudatorio es legítimo, máxime cuando este propósito de recaudo está presente en varias de las normas de este proyecto.

Oferta

Uno de los aspectos de la propuesta que podrían ser revisados es que la oferta de arbitraje debería estar directamente establecida en la ley y no dejarse a la discrecionalidad de la Dian. La ley, directamente, debería dar a los contribuyentes la facultad de aceptar o rechazar la oferta de arbitraje.

El artículo 1º del proyecto establece que el proceso arbitral podrá ser solicitado por la administración o el contribuyente a través de un compromiso arbitral[1]. Al ser el recaudo el criterio de priorización de la Dian para acudir a la jurisdicción arbitral, existen dudas sobre si la Dian admitirá un pacto arbitral sobre un litigio en el que la probabilidad de éxito no es tan clara para la administración. 

Por ende, para evitar que la jurisdicción arbitral sea una institución que no trascienda, como otros mecanismos anticipados de resolución de controversias tributarias, tales como los procedimientos de mutuo acuerdo e, incluso, los acuerdos anticipados de precios de transferencia, debe revisarse el proyecto para incluir disposiciones que faciliten el acceso a la justicia arbitral y que no dejen la decisión del arbitraje exclusivamente en cabeza de la Dian.

Facultades

En este mismo sentido, el artículo 1º de la iniciativa delega la reglamentación, lineamientos, políticas y procedimientos para implementar el arbitraje tributario en cabeza de la Dian. El ejercicio de estas facultades requerirá un grado de objetividad especial, para evitar que las reglas creadas para regular este mecanismo beneficien a la administración, así como su propósito recaudatorio.

Otro aspecto que podría ser discutido es el término para proponer y negociar el pacto arbitral. Según el proyecto, el compromiso arbitral deberá ser propuesto y negociado entre la notificación de la demanda y el fallo de primera instancia. A nuestro juicio, el término de propuesta y negociación del compromiso arbitral podría ser entre la notificación de la liquidación oficial y el fallo de primera instancia, para dar mayor amplitud al alcance de la justicia arbitral e, incluso, dotar al arbitraje de un carácter preventivo, como ocurre en otras jurisdicciones.

Justicia tributaria

A pesar de los aspectos mencionados, el proyecto representa un mensaje importante para la justicia tributaria.

En los últimos años, ha sido notorio el avance de los jueces, los tribunales administrativos y del Consejo de Estado en mejorar no solo los aspectos cuantitativos de los fallos tributarios, puesto que se han enfocado en producir decisiones más expeditas, sino cualitativamente, al emitir sentencias con posiciones tributarias cada vez más profundas en asuntos muy complejos.

No obstante, el número de controversias tributarias se ha incrementado exponencialmente, así como su complejidad técnica y eso hace necesario que se discutan mecanismos alternativos de solución, tales como el arbitraje tributario.

Adicionalmente, la creciente evolución de las normas tributarias en Colombia, representada en reformas tributarias anuales, así como la evolución misma del derecho tributario a nivel mundial, en temas como economía digital, criterios de comparabilidad económica en materia de precios de transferencia, impuestos mínimos, convenios para evitar la doble imposición, entre otros, hace necesario acudir a jueces muy especializados, quienes cuentan con experiencia específica en las materias tributarias contemporáneas.

Este proyecto también será un instrumento muy relevante para la decisión de controversias en asuntos aduaneros y cambiarios.

Es por esta razón que celebramos la iniciativa. La justicia arbitral en materia tributaria es necesaria y generará grandes beneficios, puesto que, en conjunto con la justicia ordinaria, garantizará un debido acceso a la justicia y una tutela judicial efectiva. También contribuirá a generar certeza y seguridad jurídica, así como confianza inversionista.

En consecuencia, considerar el proyecto como un instrumento de recaudo limita las verdaderas oportunidades que se generan con esta propuesta de legislación. El arbitraje tributario ofrece muchas ventajas adicionales y servirá de manera complementaria a la justicia tributaria ordinaria.

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias y documentos sin límites.  

Paute en Ámbito Jurídico.

Siga nuestro canal en WhatsApp.