Carrera administrativa y nombramientos provisionales

La carrera administrativa es un sistema técnico sobre la administración de personal en el Estado, con consagración constitucional y legal, cuyo objeto es ofrecer igualdad de oportunidades para acceder a la función pública.

El artículo 8º del Decreto 1227 del 2005, así como los decretos 1937 y 4968 del 2007, señalan que por razones de estricta necesidad, para evitar la afectación  del servicio, la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa solicitud motivada del jefe de la entidad interesada, podrá autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa convocatoria a concurso, y en las vacancias temporales generadas por el encargo, se podrá efectuar nombramiento provisional, si no hay empleados de carrera en la planta que cumplan los requisitos para el cargo.

La Corte Constitucional ha indicado que los empleados vinculados en provisionalidad gozan de estabilidad relativa, en razón a la naturaleza del cargo y el tipo de funciones que desempeñan, de tal suerte que no pueden asimilarse, para efectos de su retiro del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, con la condición de que cumplan los requisitos exigidos para el cargo. Considera que pueden ser desvinculados cuando la administración convoque el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza.

La jurisprudencia constitucional señala que los provisionales gozan de una estabilidad intermedia, pues no tienen la misma estabilidad que ostenta el servidor inscrito en carrera, pero tampoco pueden ser desvinculados como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. Por tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indiquen específicamente las razones de su declaración de insubsistencia, por lo que la falta de motivación es causal de nulidad del acto.

Igualmente, exige al nominador motivar el acto administrativo de insubsistencia, en respeto al debido proceso administrativo y de otorgar al empleado el derecho de controvertir la decisión en sede administrativa.

En cambio, el Consejo de Estado ha sostenido que los empleados en provisionalidad no gozan de estabilidad alguna, en razón a que son vinculados a la administración mediante la discrecionalidad del nominador y, en consecuencia, pueden ser retirados del servicio discrecionalmente. El fuero de estabilidad se predica exclusivamente de los empleados escalafonados en carrera y mal podría aplicarse a provisionales que no se encuentran inscritos en el escalafón.

En conclusión, compartimos la tesis de la Corte Constitucional, entendiendo que los empleados provisionales podrán hacer uso de la acción de tutela, con la pretensión de ser reintegrados, cuando demuestren vulneración de derechos fundamentales, como la afectación al mínimo vital, al derecho de igualdad o al debido proceso, siempre y cuando el cargo no haya sido provisto de manera definitiva, como resultado del respectivo concurso de méritos.

Merecen destacarse las sentencias de unificación de la Corte Constitucional en las que procedió a ordenar revocar los fallos del Consejo de Estado, en procesos de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como fallos de tutela, en los cuales el máximo tribunal constitucional ordenó reintegrar a los funcionarios provisionales desvinculados y al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, sin considerar que ha existido solución de continuidad.

En tales providencias se pueden destacar los siguientes aspectos:

Deben diferenciarse los criterios sobre ingreso y retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, los empleados de carrera administrativa y los empleados en provisionalidad.

Es obligatorio motivar los actos de insubsistencia de los empleados de carrera y los empleados en provisionalidad, en garantía del debido proceso. No existe ninguna ley o norma con fuerza de ley que exonere a los nominadores de motivar las razones para el retiro de los provisonales.

Las razones del retiro de empleados provisionales en cargos de carrera son fijadas en la Constitución y la ley, de tal manera que el administrado debe tener la posibilidad conocer las razones invocadas.

El hecho de que un funcionario ejerza un cargo de en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida la excepción de no motivar el acto de su insubsistencia.

Efrén González Rodríguez

Docente Universidad Libre

*Texto resumido