¿Es posible ponerse de acuerdo con uno mismo?

Fabio Humar Jaramillo
Abogado penalista

De entrada, la pregunta que titula este escrito suena a chiste, si partimos del supuesto –evidente, a mi juicio– de que coludirse significa ponerse de acuerdo, concertarse. Y, hasta donde sé, salvo severos casos de esquizofrenia, uno se pone de acuerdo con otros, con otras partes, pero no con uno mismo.

Pues bien, esto, que parecería tan obvio, no lo es tanto para los jueces de la República, como paso a explicar a continuación. Para ello, es necesario hablar del delito contenido en el artículo 410A del Código Penal. 

El referido artículo regula el delito de acuerdos restrictivos de la competencia. Como se puede ver, en el mismo nombre del delito, el legislador utilizó la expresión “acuerdos”. Y también en el cuerpo de la descripción típica señaló que se castigará a “quien se concertare con otro”.

Es, entonces, claro que el delito en cuestión exige de, al menos, dos voluntades que se pondrán de acuerdo para alterar la competencia en procesos de contratación pública.

Empresa e individuo

El punto que quiero plantear es este: si bien la norma en cuestión es clara, en un proceso que se adelanta actualmente en la justicia penal y que se encuentra en estudio de un recurso de casación, se ha determinado que una misma persona natural se puede concertar con ella misma, cuando ha actuado a través de varias sociedades. Todo un galimatías que, a mi juicio, debe enderezar la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Hay que recodar, brevemente, que, en materia penal, se castiga solamente la conducta humana. Aún no existe, en Colombia, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, pues, cuando se investiga penalmente la comisión de un delito que pudo cometerse en el ámbito empresarial, se debe determinar el individuo, es decir, la persona que cometió e instrumentalizó la empresa para la comisión del punible. Las sanciones contra la empresa vendrán de otras jurisdicciones, como las superintendencias.

Vuelvo al caso en concreto para señalar que allí se investigó el delito ya comentado. Dentro del proceso fue probado que el ciudadano, él solo, determinaba participar, a través de algunas sociedades, en procesos de contratación estatal. Más allá de si hubo infracciones a la libre competencia, que son competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria), lo que es cierto (y fue probado judicialmente) es que el ciudadano nunca actuó de manera coordinada con otra persona natural. Su voluntad, la única voluntad humana que existió en este caso, se expresó a través de diversas sociedades. Así, pues, es posible que las sociedades se hubieren coludido, en términos de la Ley de Competencia, cuya aplicación corresponde a la Superindustria, pero nunca en los términos del Código Penal, que exige dos o más voluntades humanas para configurar la conducta del delito.

Errores

En el caso comentado, tanto el juzgado de instancia, que profirió condena, como la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que la confirmó, cometen, al menos, dos errores graves: (i) confunden la voluntad de una persona natural con la voluntad de varias personas jurídicas, y (ii) asumen que la colusión, en materia penal, se puede ejecutar por un solo sujeto, cuando la norma es clara en que se requiere una pluralidad de voluntades que concurran en tal fin.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema tiene, con este caso, la oportunidad de retomar la senda de distinción y claridad de las figuras señaladas.

Quizá, en parte, el problema de este tipo de equivocaciones dogmáticas se debe a dos razones: a la mala redacción del referido artículo 410A del Código Penal y a la dificultad generada por el traslapo de diferentes jurisdicciones y entidades en una misma figura legal, como es el caso de las colusiones, donde convergen la Fiscalía General de la Nación y la Superindustria.

Una solución que he planteado desde hace años a estos asuntos es la creación de una justicia penal especial, dedicada exclusivamente a los asuntos de criminalidad económica y financiera. Las dificultades en el entendimiento de estas figuras hacen, como sucede en Chile, por ejemplo, que la creación de estas jurisdicciones sea una necesidad apremiante.

Es mejor hacer dogmática sobre estos asuntos cuanto antes. No nos vaya a pasar que no nos entendamos ni nosotros mismos.

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