¿Es delito acosar a la esposa e hija menor de edad del presidente Petro en otro país?

Luego de conocerse un video en el que una mujer grabó a la hija menor del presidente Gustavo Petro, quien estaba en Orlando (EE UU) junto a su madre y dos personas más, con comentarios relacionados con el supuesto gasto de recursos públicos en asuntos personales, el mandatario reaccionó en su cuenta de X señalando que ello obedece a campañas de desprestigio y odio provocadas por personas poderosas que tienen intereses económicos.

El mandatario solicitó a la Fiscalía que intervenga y no guarde silencio ante el hecho. Sin embargo, el presidente del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia, Francisco Bernate, en una reciente entrevista, precisó que desde lo jurídico no hay mucho, pero desde lo social sí es reprochable, lo anterior porque no hay delito de hostigamiento en este caso.

¿Qué dice el Código Penal sobre el hostigamiento?

El Capítulo IX del Título I del Libro II del Código Penal (“De los actos de discriminación”), adicionado por el artículo 2º de la Ley 1482 del 2011, dispone:

"El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de 12 a 36 meses y multa de 10 a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor”.

Hay circunstancias de agravación punitiva, pues las penas previstas se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público o lugar abierto al público, lo cual es importante al analizar la expresión de los particulares , como ocurrió en el caso que mencionamos, pues el video se propagó rápidamente en redes sociales.

Principio de no discriminación

De otra parte, y desde la perspectiva jurisprudencial, la Corte Constitucional en la Sentencia T-1090 del 2005 definió la discriminación como “un acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas con base principalmente en estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religión o la opinión política o filosófica”.

En el mismo fallo, la Corte manifestó que “el acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende consciente o inconscientemente anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales”.

Una interpretación diferente de la norma podría indicar la posible configuración del delito de hostigamiento en razón de la ideología política y una discriminación en razón del origen familiar, dado a que la primera dama y su hija menor de edad no son servidoras públicas, por lo que no tendrían por qué soportar cuestionamientos o cargas para un funcionario de esa calidad.

Y es que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema, como cuando determinó que el señor Daniel Mendoza Leal vulneró los derechos fundamentales a la honra, buen nombre y presunción de inocencia de Álvaro Uribe Vélez con la serie “Matarife: un genocida innombrable”.

En aquella sentencia, el alto tribunal reafirmó que la posición que los funcionarios y figuras públicas ostentan como centros de notoriedad pública no supone que su honra y buen nombre estén desprovistos de protección constitucional. La Constitución no solo no permite, sino que prohíbe que la libertad de información sea utilizada como una herramienta para mancillar injustificadamente el prestigio de los funcionarios públicos y promover su estigmatización social, indicó.

Otro caso de hostigamiento reciente en el país fue el que padeció la vicepresidenta Francia Márquez, en el cual una mujer en medio de manifestaciones en contra del Gobierno arremetió contra la funcionaria utilizando términos despectivos, discriminatorios y racistas.

Territorialidad del delito

Sale otro tema a la luz y es la falta de competencia que tendría la Fiscalía de Colombia para abordar el caso, pues de acuerdo con el principio de territorialidad, en materia penal un Estado tiene la posibilidad de aplicar las normas de su ordenamiento dentro del territorio bajo su dominio, sin interferencia alguna de otros Estados.

Es posible sopesar cuatro elementos desarrollados jurisprudencialmente relacionados con la aplicación del principio de territorialidad: el lugar de ocurrencia del hecho ilícito, la nacionalidad del autor del ilícito, la nacionalidad del bien jurídico vulnerado con la conducta ilícita y la importancia para la comunidad internacional del bien jurídico tutelado que resulte afectado por el delito.

La ponderación de estos cuatro elementos ha conducido a la adopción de distintas soluciones a través de las cuales los Estados ejercen plenamente su soberanía, no solo para casos en los que la conducta en cuestión es cometida parcialmente en un territorio, sino también cuando ha ocurrido totalmente dentro del mismo.

Prevalencia de los derechos de los menores de edad

Ahora bien, tomando como referencia el artículo 44 constitucional, el cual consagra la prevalencia de los derechos de los menores de edad sobre los de los demás y la obligación de la sociedad y el Estado de protegerlos en materia de salud que, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional, se expande a la mental, y de cualquier violencia física o moral en su contra ¿se podría indicar que la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación constitucional de iniciar de manera oficiosa la investigación correspondiente por recaer el delito en una menor edad colombiana?

¿Afecta la salud mental de una menor de edad que una adulta desconocida la grabe, la persiga y exprese palabras que descalifican a su madre en su presencia por cuestiones políticas ajenas a ella?

Por último, se debe recordar que los datos personales de los menores de edad (como su grabación) son sensibles y tienen una especial protección legal, por lo tanto su tratamiento está prohibido cuando no se cuenta con autorización expresa por parte de su representante legal y es sancionable. Por lo tanto, el ser familiar de un funcionario público no autoriza a las personas a tomar imágenes o videos sobre estos sujetos especiales de derecho.

Conclusiones:

Se podría ver el caso de dos maneras:

La primera indica que en Colombia las opiniones no son consideradas un delito y mucho menos este acoso, por lo que los funcionarios (dada la naturaleza de su cargo público) deben soportar lo que los ciudadanos tengan por decirle y si esto se extiende a los miembros de su familia sería un acto reprochable socialmente, pero en materia jurídica se presentaría una atipicidad de la conducta.

Otra interpretación podría ser que todo ciudadano tiene el derecho de expresar las inconformidades con relación a la actividad que realizan los servidores públicos con relación a su cargo, pero no debería entenderse aplicable para cuestionar por ello a los miembros de su familia, menos si son menores de edad.

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