TBI, ruptura y recomposición del orden constitucional

Magdalena Correa Henao

Copresidenta del Capítulo Colombia de ICON-S

Directora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia

Los tratados bilaterales de inversión o acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones, conocidos por sus siglas en español como TBI o APPRI, se han convertido en una herramienta fundamental de la economía globalizada. Existen tratados de inversión entre países con niveles de desarrollo similares, pero la mayoría se han acordado entre Estados económicamente desiguales. Por esto, a pesar de ser tratados bilaterales que aseguran los mismos derechos a los inversionistas de cada parte en el otro Estado, lo que materialmente concretan son garantías para las inversiones provenientes del Estado desarrollado en el Estado “en vías” de serlo.

En la llamada “segunda generación” de los TBI, estos acuerdos se han construido a partir de cláusulas-tipo que, a pesar de su indeterminación, en todo caso ofrecen seguridad jurídica y tratos favorables para los inversionistas extranjeros, en términos de evitar cambios normativos que puedan alterar las condiciones que incentivaron la inversión y de proteger los bienes dispuestos en el proyecto, así como la expectativa de utilidad esperada y la transferencia del lucro obtenido. Sin embargo, la cláusula-tipo más poderosa que los TBI contienen es la de solución de controversias, fórmula con la que se introduce una suerte “garantismo sobre la inversión extranjera”, por la que se establece que los conflictos entre los inversionistas y Estados receptores sean resueltos preferentemente por centros de arbitraje internacional, en quienes radica en definitiva el esclarecimiento del alcance de las cláusulas sustanciales y, desde allí, la fijación de cuándo se produce el incumplimiento del tratado, que es, por lo demás, la fuente principal sino exclusiva sobre la cual deben resolver el litigio. Un sistema de garantías sin par, que bien anhelarían todos los titulares de derechos.

Desde 1991, Colombia ha firmado cerca de una veintena de TBI, principalmente con Estados industrializados. Su adopción se ha producido por la iniciativa y negociación adelantada por los presidentes elegidos desde entonces y por la aprobación del poder legislativo, pero también producto de su declaratoria de constitucionalidad. Este control previsto dentro de las funciones de la Corte Constitucional sobre todos los tratados públicos (C.P., art. 241, num 10) se ha descrito en su jurisprudencia como previo, automático, integral, con efectos de cosa juzgada constitucional, cuya función es preventiva a los efectos de garantizar la supremacía de la Constitución y el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos.

Por la importancia institucional que posee la voluntad estatal en la conformación de las obligaciones internacionales y por la coherencia que debe existir entre el Derecho Internacional y los bienes jurídicos protegidos por la Constitución, junto con los demás elementos que lo caracterizan, este control previo resulta no solo justificado y necesario, sino, sobre todo, oportuno, de modo que su inclusión dentro del procedimiento de incorporación de los tratados públicos no ameritaría mayor consideración. No obstante, se trata de un mecanismo muy singular, es decir no trasplantado, y los contados Estados que contemplan el control previo carecen de la robustez con que se ordena en el Derecho colombiano. El punto es que, durante los 27 años de existencia de la Corte Constitucional, el ejercicio de esta competencia se ha orientado por el criterio de la autorrestricción, de modo que la casi totalidad de los tratados -incluidos los TBI- y sus leyes aprobatorias revisados, se han declarado constitucionales, por deferencia con el poder presidencial y por aplicar un juicio particularmente leve.

Esta línea jurisprudencial tiene explicación en la historia de las relaciones internacionales que desde la formación de los Estados modernos se han estructurado en torno de la decisión omnímoda del jefe de Estado, sin que el constitucionalismo haya introducido límites serios sobre dichas potestas. Por esto es que la reciente Sentencia C-252 del 2019 sobre el TBI con Francia representa un hito en la jurisprudencia. En ella, la Corte declara la exequibilidad condicionada del tratado y la de algunas de sus cláusulas, a los efectos de hacerlos compatibles con el principio de igualdad constitucional, la seguridad jurídica y el poder regulador del Estado. En este orden, advierte que en caso de que se decida ratificar el TBI, el Presidente deberá propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta en la que se incluyan los mencionados condicionamientos.

Además del cambio de precedente, esta decisión puede significar un punto de quiebre desde el Derecho Constitucional, en la forma de estructurar las relaciones Norte-Sur. Porque si bien el desarrollo sostenible de los Estados del Sur Global tiene en la inversión extranjera un posible estímulo, el régimen de protección con que esta se arropa no debe (más) concebirse a costa de las normas fundamentales que tras históricas luchas se han aceptado como “la” mejor fórmula encontrada para hacer factible el progreso y bienestar social, desde la libertad, la igualdad, la dignidad humana y el Estado de derecho.