Nuevos desafíos del DIH (I)

Alejandro Aponte Cardona 

Director del Departamento de Derecho Penal y Justicia Transicional

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) no es solo un constructo normativo complejo, desarrollado a través de décadas de legislación y jurisprudencia internacional y nacional; es, ante todo, una construcción ético-política. Todas sus categorías principales, entre ellas y, especialmente, la noción de persona protegida, no son solo categorías jurídicas, son, como se señaló, construcciones ético-políticas, presuponen un reconocimiento que la comunidad de las naciones les otorga a quienes, ante la guerra como hecho fáctico de negación per se del Derecho, se encuentran en esa situación prejurídica que los hace vulnerables, indefensos.

Por esa razón, la verdadera aplicación en terreno, sobre todo, de las reglas de la guerra, del DIH, está más ligada a la verdadera convicción de respeto de dichas reglas por parte de los actores de la guerra. En terreno, en la soledad de los crímenes posibles, no es la opción de la coerción y del castigo la que impulsa el respeto; es solo la férrea convicción y la interiorización de los presupuestos ético-políticos del DIH, aquello que posibilita su verdadera aplicación y respeto.

Pero por esa misma razón el DIH es tan frágil. Constituye una voz civil en medio de la desnuda voz natural de la guerra; de los conflictos que, entre más agudos y perdurables, mayores consecuencias acarrea, sobre todo para los civiles indefensos. Es por ello, incluso, que, como lo vemos hoy en la invasión a Ucrania, tal como algunos autores clásicos lo entrevieron, el “estado de naturaleza” hobessiano, donde prima la ley del más fuerte, parece trasladarse al derecho internacional o, tal vez, a las relaciones internacionales: son desnudas relaciones de poder.

Mandatarios europeos y analistas se han visto resignados ante la invasión rusa, asustados ante la amenaza nuclear y quedando tan solo el esfuerzo de asistir a los refugiados y seguir con medidas y sanciones que no son necesariamente aptas en sentido humanitario. Quien tiene la fuerza impone el Derecho o, mejor, impone la misma fuerza, más allá de todo Derecho. El derecho internacional, en general, y el DIH, en particular, son, como toda construcción jurídica, una apuesta, una utopía que va ganando espacio y terreno para su aplicación, en la medida en que sea interiorizado –se insiste– su verdadero valor. El resto es pura retórica y reuniones de cancilleres y mandatarios.

Incluso, pensando en la posible opción de sanciones internacionales a los crímenes de guerra cometidos hoy en Ucrania, surge la misma dinámica compleja mencionada: existe una loable pretensión universal de investigación y sanción de hechos constitutivos de crímenes internacionales. No obstante, en ese escenario global de tensiones y disputas, de dominios discursivos y de toda clase de retóricas, esa pretensión universal es minoritaria. Para hacer referencia al hito histórico de la creación del Estatuto de Roma y de la Corte Penal Internacional, la adopción del Estatuto es minoritaria, por fuera de su ámbito existen numerosos países y, sobre todo, millones de personas de culturas diferentes. Es una construcción occidental con pretensiones universales; su efecto simbólico es indudable, jalona una especie de conciencia universal humanitaria, pero su aplicación concreta depende de toda clase de circunstancias políticas, económicas, culturales y sociales, allende el Derecho.

Justamente, la academia es otra apuesta. La enseñanza del DIH entraña, precisamente, la voz de una conciencia particular: su material, las leyes de la guerra, la opción de humanización y el valor simbólico del DIH presupone la consolidación de elementos fácticos previos al Derecho, exige la construcción de contextos, por ejemplo, de verdaderos escenarios de paz, decisiones políticas también previas a las reglas jurídicas, auténticos compromisos para lograr su aplicación.

Desde la academia, hoy se abordan los nuevos desafíos: la posible aplicación del DIH en la guerra de Ucrania, las relaciones y tensiones entre terrorismo y DIH, las relaciones muy complejas entre DIH y medioambiente, la regulación factible del uso de armas autónomas, la aplicación del DIH en escenarios de degradación criminal, donde el narcotráfico es actor principal. Academia y decisiones políticas, academia y políticas de paz, como es el caso colombiano, deben actuar de la mano, debe existir una comunicación real. La voz pragmática de la decisión política debe acudir a la voz sosegada, pausada del análisis académico ilustrado.

Precisamente, en relación con el caso colombiano, en la segunda parte de esta reflexión, se adelantarán algunas consideraciones respecto de nuevas y avezadas propuestas que hoy tienen lugar en la búsqueda de una “paz total”, de una opción diferenciada, pero también muy articulada al DIH, de desactivar las máquinas de guerra y del crimen que siguen actuado en el país.