“Activismo judicial”: un viejo concepto para nuevos desafíos

Leonardo García Jaramillo

Miembro del Comité Editorial del Capítulo Colombia de ICON-S

Un concepto se juzga por su utilidad o inutilidad para representar adecuadamente el fenómeno que procura comprender. El funcionamiento de los ordenamientos jurídico-políticos depende de estructuras, las estructuras se basan en conceptos y estos, a su vez, dependen de un notable esfuerzo intelectual (Bogdandy). Una de las principales labores de la academia consiste en refinar conceptos, lo cual contribuye a construir mejor la realidad y, en particular, a organizar, desarrollar y criticar el Derecho y el sistema político.

A pesar de muchos esfuerzos teóricos, aún no contamos con una definición mínimamente consensuada de lo que significa “activismo judicial”, quizá, porque no hay suficiente claridad sobre el marco institucional y los presupuestos teóricos que permitirían dar una discusión con sentido. Una lección del primer seminario del capítulo Colombia de ICON-S es que cualquier discusión donde se utilice el concepto “activismo judicial” -o su versión adjetivada- resulta artificial, si no se delimitan previamente algunos presupuestos fundamentales.

Una crítica

Usos locales de este concepto suelen adolecer de la misma falencia que presentan las reflexiones que importan acríticamente teorías, instituciones o conceptos surgidos en otros contextos para responder a sus propias necesidades. El presupuesto de esta crítica es que las teorías no nacen en el vacío, sino que surgen en determinados países para dar respuesta a sus problemas acuciantes. En particular, las teorías constitucionales y políticas nacen a partir de relaciones entre saber y poder que son, en últimas, muy contextuales.

“Activismo judicial” es un concepto que muchas veces se ha adoptado -no adaptado- a nuestro contexto como se formuló originalmente en países como Francia y EE UU para criticar la interpretación constructiva de distintas disposiciones constitucionales que hacían algunos jueces en procura de conseguir justicia material e inclusión política. En particular, en EE UU, el concepto se usó por primera vez en un artículo titulado The Supreme Court: 1947, que el periodista Arthur Schlesinger publicó en la revista Fortune. La idea como tal no era nueva: Thomas Jefferson ya había escrito en contra del “comportamiento despótico” de ciertos jueces (se refería a John Marshall, en cuya presidencia la Corte adoptó el fallo Marbury v. Madison, que instituyó el control judicial de constitucionalidad).

El concepto surge y se desarrolla en el contexto de políticos conservadores que, en ese país, se refirieron a la práctica de los magistrados liberales de derogar leyes estatales y nacionales para crear lo que desde la concepción liberal se consideraba una sociedad más justa. ¿Qué decisiones le merecieron el insulto de “activistas” a sus defensores?: las que protegieron derechos civiles, separaron iglesia y Estado, reconocieron la libertad de expresión, dejaron de criminalizar el aborto y la sodomía, y las que cambiaron los procedimientos de arresto e interrogatorio policial para amparar los derechos de los detenidos, entre otras.

El activismo judicial se define, en su contexto de origen, como una filosofía de la toma de decisiones judiciales a partir de la cual los jueces permiten que sus propias perspectivas personales sobre la política, los principios y el Derecho Constitucional los guíen en su labor; jueces que fundamentan sus decisiones en consideraciones morales o políticas personales, y no en el Derecho legislativo o jurisprudencial. Apartándose un poco de esta conceptualización, el magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos Anthony Kennedy sostuvo que quien afirma que un tribunal es activista sencillamente quiere decir que toma una decisión que no le gusta.

Las circunstancias que desestiman el calcado acrítico, como se ha recurrido en América Latina a lo que podría considerarse la “definición originalista” del activismo judicial, es el marco institucional desde donde debe concebirse para nuestros contextos (la democracia constitucional) y el presupuesto teórico que implica (un concepto no positivista del Derecho). Toda vez que “activismo judicial” no se define en abstracto, sino para explicar la labor judicial en el marco de democracias constitucionales, no es un concepto ni neutral ni escéptico.

Una propuesta

En el sentido de su acepción originalista, el juez activista decide –puede que bien intencionadamente– sin tener en cuenta los límites del derecho positivo y sin considerar las restricciones impuestas por los otros poderes públicos y sus facultades. Su ideal regulativo es alguna noción amplia de justicia material, de igualdad real o de moralidad jurídica, en donde la idea de moral, o la filosofía política que la sustenta, es igualmente indeterminada. En este sentido, los jueces estarían legitimados a forzar la interpretación constitucional desde determinados presupuestos normativos con tal de realizar su ideal regulativo.

La democracia constitucional, como modelo normativo de organización jurídico-política, incorpora valores y principios como los consagrados en los derechos fundamentales. Esta constatación, aunada a la creación de tribunales constitucionales independientes, significa que dicho modelo implica un concepto no positivista del Derecho en virtud del cual (Alexy) el Derecho tiene tanto una dimensión real o fáctica (los elementos definitorios de la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social) como una dimensión ideal o crítica (corrección moral). La necesidad de vincularlas deriva de dos principios contrapuestos: seguridad jurídica y justicia, los cuales reclaman, respectivamente, la sujeción a lo establecido autoritativamente conforme al ordenamiento y es eficaz socialmente, y la corrección moral de las decisiones.

El activismo judicial ha tenido en Colombia fundamentalmente tres expresiones: la constitucionalización del derecho, el desarrollo de la densidad normativa material de la Constitución y la judicialización de la política. El activismo puede entenderse como proactividad. Al juez activista le interesan los propósitos, los principios y los ideales del Derecho, así como las consecuencias reales de las decisiones, para conseguir una adjudicación no meramente formalista, sino una contextual, realista y responsable. Busca una transformación social dentro del respeto a las normas y, así, concibe su función dentro de los causes de lo constitucionalmente prohibido y lo constitucionalmente permitido u ordenado. Considera el sentido de una norma dentro de la dinámica realidad social y es sensible frente a los valores democráticos que buscan preservar. En este sentido, las cortes tienen presencia en el diálogo institucional donde imaginan modos de fortalecer su presencia bajo una nueva forma de concebir la división de poderes y la colaboración armónica entre instituciones públicas.

En lugar de formular propuestas concretas de política pública y diseñar los instrumentos para implementarlas, un juez activista tiene una importante función institucional que cumplir en la fase de agendamiento político del problema. Ilumina una situación de violación de derechos oscurecida por la desidia política para impulsar al Estado-aparato a tomar medidas de diseño, implementación, financiación y evaluación de las políticas. Ayuda a destrabar la acción pública acompañando dialógicamente el proceso, por ejemplo, mediante la realización de audiencias de cumplimento a las órdenes impartidas.

La distinción entre una decisión ordinaria y una decisión activista radica fundamentalmente en el tipo de órdenes que imparte y la clase de control que ejerce. El modelo de la democracia constitucional implica la tesis del no positivismo y en este contexto podría concebirse una acepción no peyorativa del activismo judicial. No debería demandarse que el tribunal encargado de salvaguardar la integridad de la Constitución desarrolle su labor solo como legislador negativo, controlando pasivamente la conformidad constitucional de las leyes, sino también asumiendo el conocimiento de graves crisis por la violación de derechos por acción, inacción o acción estatales insuficientes. Contribuye en su solución impartiendo órdenes complejas y exhortos, y convocando audiencias públicas, para garantizar el fin constitucional de la realización de los derechos.