Constitución y pandemia: el ocaso de la Ley Fundamental alemana

Aura María Cárdenas Paulsen

Profesora universidades Nacional de Colombia y de los Andes

Miembro del Comité Asesor de ICON-S Colombia

Muchos han sido los estudios, tanto a nivel nacional como internacional, sobre la relación entre las medidas gubernamentales para combatir la pandemia, la democracia y las constituciones. Los resultados, en general, no parecen muy alentadores, teniendo en cuenta que todos los países del mundo han implementado medidas restrictivas de algún tipo a los derechos y a las libertades de su población y muchos han adoptado medidas institucionales con diferentes grados de incidencia jurídica y constitucional. Alemania no ha estado exenta de este escenario, pero el interés por proteger la vida y la salud de la población ha llevado a un segundo plano una verdad de a puño: algunas medidas tomadas por el Ejecutivo han minado a tal punto principios y valores tan profundos del constitucionalismo, que hoy es posible hablar del declive de ese modelo constitucional, del ocaso de la Ley Fundamental (LF) alemana.

Esta reflexión parte de las decisiones tomadas por el Gobierno alemán, de manera gradual, mediante la Ley de Protección contra Infecciones (IfSG), proferida en el 2020 en el marco de la pandemia actual y modificada hasta el momento en tres ocasiones. Un análisis juicioso de dicha ley deja infinidad de inquietudes constitucionales. Sin embargo, me concentraré en tres cuestiones que afectan principios fundamentales del Estado y que constituyen una intervención en el modelo constitucional alemán que, en pocas palabras, lo ponen a la deriva.

La primera cuestión está relacionada con el principio del federalismo. Según la LF, Alemania es un Estado federal que, además, está reforzado por la cláusula de eternidad que prohíbe cualquier modificación de la Constitución que afecte, entre otros, la organización del Bund (Estado Federal) en Länder (estados federados), el principio de participación de estos en la legislación o los fundamentos de la organización del Estado. El principio federal significa, entre otros, el reparto del poder estatal entre el Bund y los Länder. Según este, existe una primacía del Bund en la legislación, con participación de los Länder, y una primacía de los Länder en la ejecución de las normas. Esto, hasta ahora, había significado una actividad crucial de los Länder en la gestión de las medidas contra la pandemia.

La última reforma a la IfSG, propuesta por el Gobierno federal y aprobada por el parlamento (Bundestag), ataca el núcleo esencial de este principio constitucional, dejando un precedente fatal para el federalismo. La ley establece que, a partir de un cierto nivel de incidencia del virus, automáticamente, se concentra el poder en el Gobierno federal para gestionar las medidas de forma centralizada y uniforme para todos los Länder. Dichas medidas incluyen toques de queda nocturno, la obligación de hacer pruebas de antígenos en colegios o el cierre inmediato del comercio cuando se supere el nivel de incidencia. Es decir, una vez superado el umbral, los gobiernos federados pasan a ser convidados de piedra en la gestión de la pandemia en sus propios territorios. Esto atenta no solo contra la esencia del reparto de tareas entre Bund y Länder, sino, además, contra el principio de autonomía local y la intangibilidad del principio federal prevista en cláusula de eternidad.

La segunda cuestión tiene que ver con el principio de la división y del equilibrio de poderes. Las normas de pandemia le han apuntado, certeramente, a la concentración de poderes en el Ejecutivo federal. Diversos apartados de la IfSG autorizan al Gobierno federal, a título de ley habilitante, a reglamentar por decreto, incluso sin la participación del Bundesrat (cámara de representación de los Länder), cuestiones relacionadas con la pandemia. La norma, adicionalmente, habilita al Gobierno a dictar decretos contra legem durante el estado de alarma, lo cual no es más que un derrocamiento vedado del poder legislativo en una democracia parlamentaria. Cabe resaltar que todo el andamiaje del estado de alarma epidemiológica se sustenta, de manera exclusiva, en los reportes emitidos por el Robert Koch-Institut, una agencia subordinada al Ejecutivo federal.

La tercera cuestión está asociada a la reserva de ley como garantía de los derechos fundamentales. La LF establece que el núcleo esencial de los derechos fundamentales debe ser regulado por una Ley del Bundestag. Esto no excluye la posibilidad de que, por ley y en casos excepcionales, se habilite al Gobierno para regular algunos temas. La ley habilitante deberá establecer el contenido, la finalidad y el alcance de tal autorización. La IfSG, no obstante, habilita al Gobierno, sin definirle marco alguno, para regular y limitar mediante decreto el ejercicio de un sinnúmero de derechos fundamentales. Entre otros, el Gobierno podrá restringir el derecho a la integridad física. Esto transgrede de fondo los principios de reserva de ley y esencialidad y, una vez más, va lanza en ristre contra la cláusula de eternidad.

Las medidas para combatir la pandemia le han dado en el corazón a la Ley Fundamental. La máxima de la primacía de la Constitución se encuentra en jaque y hoy somos testigos de un triste atardecer constitucional.