Problemáticas del reembolso y la readquisición de acciones luego de la exclusión forzada de accionistas en la SAS

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Sebastián Cadavid

15 de Octubre de 2024

Sebastián Cadavid Jaramillo

Doctor en Derecho Privado y docente universitario

* Esta columna fue escrita en compañía de Pablo Daniel Hurtado, especialista en Derecho Procesal y docente universitario

Nuestro Código de Comercio no contempla ninguna disposición que permita la inclusión, en los estatutos de una sociedad, de estipulaciones que habiliten la cláusula de exclusión forzosa de accionistas. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido, en reiterada jurisprudencia durante más de una década, que, ante la ausencia de una norma legal que autorice tal figura, la exclusión de asociados está prohibida en la sociedad anónima.

No obstante, el artículo 39 de la Ley 1258 de 2008 sí permite que en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada (SAS) se incluyan cláusulas de exclusión de accionistas, especificando tanto las causas que pueden motivar la exclusión (objetivas o subjetivas) como el procedimiento a seguir. Asimismo, esta norma regula lo relativo al reembolso al accionista excluido del valor correspondiente a su participación en la compañía.

Es crucial subrayar que, al ser potestad de los socios la inclusión de estas cláusulas, su contenido no puede contravenir el ordenamiento jurídico vigente. Por ello, se debe determinar, al menos, las causas, el procedimiento y las condiciones del reembolso de las acciones. Lo anterior en aras de respetar el debido proceso, la equidad contractual y dar tranquilidad a los accionistas que, en caso de ser excluidos, el valor de sus acciones les será reembolsado de una forma justa y legítima.

En esta columna hemos abordado la figura de la exclusión en numerosas ocasiones; por ello, en esta oportunidad nos enfocaremos en lo que sigue a la exclusión de un accionista: el reembolso y algunos escenarios posibles en esta etapa.

El reembolso debe entenderse como un acto separado de la exclusión, aunque sea consecuencia directa de ella. Tanto la exclusión como el reembolso deben regirse por lo estipulado en los estatutos, pero pueden darse casos en que el reembolso no esté regulado estatutariamente.

Desde el punto de vista normativo, la Ley 1258 de 2008 remite, en cuanto al reembolso, a los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995 y al artículo 145 del Código de Comercio. Sin embargo, estas disposiciones se refieren al reembolso cuando el accionista ha ejercido el derecho de retiro, que es un acto voluntario del socio, a diferencia de la exclusión, que se decide por la asamblea general de accionistas y obedece a la vulneración de la cláusula de exclusión.

En el caso de la exclusión, una vez la asamblea, cumpliendo con las mayorías y el procedimiento establecido en los estatutos, manifiesta su voluntad de excluir a un accionista, este pierde la calidad de socio y, por ende, no podrá ejercer los derechos políticos ni económicos derivados de sus acciones. No obstante, dichas acciones seguirán siendo de su propiedad hasta que sean readquiridas por los demás socios o la sociedad, o bien objeto de reembolso conforme a las disposiciones normativas mencionadas.

Es aquí donde se debe tener especial cuidado al aplicar la normativa sobre el reembolso y la recompra de acciones por parte de la sociedad. En el caso de que los demás accionistas adquieran las acciones del excluido, la valoración puede hacerse de común acuerdo, mediante peritos o por cualquier otro método establecido en los estatutos. Una vez perfeccionada la exclusión y adquiridas las acciones a prorrata, el patrimonio de la sociedad permanece intacto. También es posible que sea la sociedad quien readquiera dichas acciones, pero para ello se requiere que la sociedad haya creado una reserva para tal fin.

Por otro lado, si los accionistas no están interesados en adquirir las acciones del excluido y la sociedad no ha creado una reserva para ello ni dispone de utilidades líquidas, deberá proceder al reembolso, es decir, devolver al accionista el valor de sus aportes, lo que implica una reducción del capital social. En este caso, según lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Comercio, se requerirá autorización de la Superintendencia de Sociedades.

En consecuencia, aunque el legislador haya facultado a las SAS para incluir cláusulas de exclusión en sus estatutos, la remisión normativa respecto a la compensación del accionista excluido es de difícil aplicación práctica en Colombia. Para implementar esta normativa, la sociedad debería tener utilidades y una reserva específica, algo que no todas las SAS están en capacidad financiera de asumir.

Un problema similar surge cuando es necesario aplicar la figura del reembolso conforme a la Ley 222 de 1995, ya que para extinguir el pasivo con el socio excluido se deben tener en cuenta el pasivo externo de la sociedad, su situación con los acreedores y el tiempo que toma el procedimiento ante la superintendencia. Esto podría dar lugar a acciones legales por parte del accionista excluido, quien, privado de sus derechos sobre sus acciones, no ha recibido una compensación adecuada. Esta normativa, como se indicó, se diseñó para el retiro voluntario del socio, no para su exclusión forzada en las SAS.

Por tanto, al incluir procedimientos de exclusión de accionistas en las SAS, es necesario establecer de manera precisa la forma de valorar las acciones y los procedimientos para efectuar el pago al socio excluido, como, por ejemplo, determinando el valor y la forma de oferta a un tercero, valoraciones inferiores con plazos predeterminados para la adquisición por parte de los socios, o la creación de las reservas respectivas. De no hacerlo, y dada la complejidad práctica de la normativa remitida, es casi seguro que surgirán conflictos respecto al pago del reembolso.

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