Retos de la certificación de la costumbre mercantil

Manuelita Bonilla Rojas

Vicepresidenta jurídica de la Cámara de Comercio de Bogotá*

La costumbre mercantil es fuente formal del derecho mercantil. Otra cosa son los diferentes debates y posturas respecto a su lugar dentro de la multiplicidad de fuentes que lo integran y enriquecen, punto en el cual la doctrina no se pone de acuerdo.

La costumbre mercantil que cumpla con los requisitos objetivos de ser pública, uniforme y reiterada en un lugar determinado, y que cuente con el elemento subjetivo de obligatoriedad, este requisito de creación doctrinal, tiene la misma autoridad que la ley comercial (C. Co., art. 3º). En la medida en que crecen las costumbres mercantiles certificadas no es necesario que la ley, ni que las partes tengan que hacer esfuerzos por plasmar regulaciones a conductas que parecen obvias en los negocios o que los comerciantes y empresarios han venido desarrollando a través de sus usos y prácticas comunes.

Por el contrario, la poca creación de costumbre como fuente de derecho genera la necesidad que las partes, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, deban regular las conductas o, incluso, antes que el ejercicio de esta última, la ley imperativa haya regulado dicha situación por su trascendencia, no solo para el mundo de los negocios, sino para el ámbito jurídico.

Es función de las cámaras de comercio (C. Co., art. 86, num. 5º), entre otras, la de: “… recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas…”. Se trata de una función importante, no solo porque contribuye a la creación de la fuente misma del derecho, sino también porque esta certificación constituye uno de los tres medios de prueba admitidos por el artículo 179 del Código General del Proceso para demostrar la existencia de una costumbre mercantil.

En ese orden de ideas, se trata de dar aplicación al poder normativo de lo fáctico, como fuente potencialmente generadora de Derecho, dado que, en especial el mercantil, es dinámico, no formalista, flexible e innovador, lo que permite un mayor campo de acción de la autonomía de la voluntad privada ante escenarios no previstos por el legislador o concebidos de forma parcial o diferente.

La labor de certificación es precedida por un análisis jurídico de fondo y un estudio empírico que da validez a la conclusión, desde el punto de vista estadístico, dotando así de mejores elementos de juicio para el juez o al árbitro al resolver un caso concreto y, en general, para cualquier operador jurídico.

Los procesos de certificación de las cámaras de comercio son más o menos homogéneos, y tienen como punto de partida la existencia de una solicitud de certificación, la cual puede presentarse por cualquier interesado o, incluso, de oficio por las propias cámaras. ¿Quién mejor que el comerciante de un sector determinado para conocer el uso, la práctica o la conducta que considera debe ser certificada? Y es este el principal reto que se afronta, dado el número de solicitudes que se presentan, a manera de ejemplo, tanto en el año 2019, como en el año 2020, se presentaron tres solicitudes, y en lo que va corrido del año 2021 se ha presentado una solicitud ante la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB)[1].

Una vez se recibe la solicitud, comienza un análisis de la viabilidad jurídica en el cual se verifica como mínimo: (i) que la situación no tenga regulación legal (praeter legem); (ii) que no se trate de una conducta ilegal o sin valor normativo por contrariar la ley imperativa (contra legem); (iii) que sea de aquellas a las cuales la ley remite para llenar vacíos (secundum legem), y (iv) que se trate de una práctica mercantil. En el caso de la CCB, además de un equipo interno, lo hacemos con el apoyo en convenios con universidades (como, por ejemplo, el Rosario, los Andes, la Sergio Arboleda, entre otras).

El reto en este punto consiste en determinar si la conducta tiene o no regulación legal, dado que, en virtud de la inflación normativa, su atomización y dispersión en materia comercial, por no mencionar otras áreas, la tarea se vuelve dispendiosa, pudiendo, incluso, omitir regulaciones especiales y particulares sobre temas específicos. Además, ¿hasta dónde se puede entender que existe regulación? En otras palabras, ¿bastaría con una reglamentación tangencial o se requiere cierto grado de profundidad para afirmar que se trataría de un tema que ya cuenta con regulación legal?

Una vez confirmada la viabilidad jurídica, se continúa con el estudio investigativo o estadístico para demostrar: (i) que la práctica es reiterativa o repetitiva y no esporádica; (ii) pública, es decir no oculta o reservada; (iii) uniforme, entendiendo por tal que se realice de igual manera entre los actores del sector económico enfocado, y (iv) la opinión generalizada sobre su obligatoriedad. Para esto, hacemos uso de firmas encuestadoras especializadas. En esta etapa, el reto consiste en establecer las preguntas pertinentes, conducentes y útiles a la práctica que se desea certificar, al igual que determinar la población objetiva sobre la cual se realizará la encuesta, así como establecer la zona o lugar donde se desarrollará, entre otros aspectos.

En la CCB recibimos el apoyo de un órgano consultivo colegiado integrado por profesores de derecho civil y comercial de las universidades más representativas del país, denominado Comité de Costumbre Mercantil, que, además de verificar la viabilidad jurídica, se encarga de recomendar las bases del estudio estadístico y, finalmente, recomendar, de encontrarlo pertinente y con todos los elementos de juicio, la viabilidad de su certificación.

Los resultados de la encuesta son analizados y estudiados por un equipo interno y por el mencionado Comité y, en el caso de concluirse que una práctica debe certificarse como costumbre, se presenta a consideración de la Junta Directiva el proyecto de certificación y, posteriormente, se podrá emitir el certificado de la costumbre mercantil que, para el caso de la CCB, ya se encuentra disponible de manera digital.

Invitamos a los comerciantes de Bogotá-Región a presentarnos las prácticas y usos que son comúnmente utilizadas en sus negocios o cuando ejercen sus profesiones, y que consideran relevantes, para que con la metodología antes señalada podamos acrecentar la costumbre, y, en consecuencia, robustecer las fuentes que permitirán dotar de seguridad jurídica las actividades de los comerciantes.

* Las opiniones expresadas en este artículo académico sólo comprometen a la autora y de ninguna manera a la Cámara de Comercio de Bogotá.