¿Cumplimiento, anticumplimiento o eficacia del derecho internacional?

Juan Carlos Portilla
Profesor de la Universidad de La Sabana

Un tema candente de debate académico es si el derecho internacional es realmente derecho. La historia nos muestra que los Estados incumplen el derecho internacional. En el 2012, Venezuela no solo no cumplió con un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que dictaminó que ese país era internacionalmente responsable por cometer tratos inhumanos y degradantes en sus centros de reclusión, sino que se retiró de ella. Para entender mejor este debate, es necesario ver el derecho internacional desde los lentes de las teorías de cumplimiento y través de mi propuesta de teoría de resultados del derecho internacional, la cual la baso en los postulados de la escuela racional orientada a objetivos y con base en la práctica del Grupo de Acción Financiera (Gafi), que promulga sus 40 recomendaciones para luchar contra el crimen financiero y la del Fondo Monetario Internacional (FMI).

Cumplimiento

Bajo el enfoque instrumentalista, el cumplimiento es impulsado por los intereses de los Estados en sus relaciones con sus pares. Cumplen con el derecho internacional si esto les ayuda a avanzar sus intereses porque no existe un poder supranacional para hacer cumplir el derecho internacional. Si no existe una autoridad superior, ¿por qué las naciones deberían cumplir? Porque los Estados utilizan el derecho internacional para promover sus intereses: un Estado puede inducir a otro Estado a cumplir con el derecho internacional a través de concesiones comerciales o ayuda financiera o a través de sanciones económicas, recortes de asistencia financiera o uso de la fuerza militar.

Los instrumentalistas ven el cumplimiento de Estado a Estado. Pero los Estados puede utilizar el Gafi y el FMI para inducir a otro a cumplir con las 40 Recomendaciones Gafi contra crímenes financieros. Además, una reputación de cumplir el derecho internacional facilita a los gobiernos acceso a la banca internacional. Por ejemplo, los gobiernos cumplen con el artículo VIII del Convenio Constitutivo del FMI porque quieren que los inversionistas los perciban como confiables en el futuro. Pero, una reputación de no cumplir con las 40 Recomendaciones GAFI contra crímenes financieros puede obstaculizar el acceso al financiamiento.

El otro enfoque es normativo. Antonia Chayes, mi profesora en la Escuela Fletcher de Leyes y Diplomacia, dice que el incumplimiento debe verse principalmente como un problema de gestión. El incumplimiento rara vez es un acto calculado y es el resultado de una mala planificación, ambigüedades del tratado y limitaciones de capacidad. Para Chayes, el mejor camino hacia el cumplimiento del derecho internacional radica en una mayor asistencia técnica y financiera a los Estados para que puedan mejorar su capacidad de cumplir con el derecho internacional. Siguiendo a Chayes, el Gafi y el FMI deberían centrarse más en la transferencia de tecnología y asistencia para ayudar a los Estados a cumplir con la regulación internacional contra el crimen financiero transnacional.

Contra el cumplimiento

Algunos tratadistas de las relaciones internacionales, como Lisa L. Martin, van en contra de la teoría del cumplimiento y dicen que este es un concepto legal que es inadecuado para la medición de los efectos sobre las naciones de la aplicación del derecho internacional. Para Martin, estudiar los patrones de cumplimiento no les dice nada sobre el efecto causal del derecho internacional. El concepto de cumplimiento del derecho internacional es opuesto al concepto de efecto causal del mismo y que confiar en las medidas de cumplimiento como indicador de los efectos institucionales en la aplicación del derecho internacional ha provocado que el campo de investigación jurídica se desvíe en direcciones menos productivas. Para Martin, el cumplimiento es un concepto legal desarrollado por abogados para evaluar el grado de conformidad entre los requisitos legales y las acciones (aprobación de leyes que incorporan derecho internacional) de aquellos sujetos (Estados) a esos requisitos.

Mi aproximación

Mi propuesta de teoría de eficacia y resultados del derecho internacional (orientada a objetivos) la empecé a edificar en mi nuevo libro El crimen financiero transnacional: una batalla interminable para el derecho internacional y con base en la teoría contra el cumplimiento. Así las cosas, sería más valioso estudiar la efectividad o los resultados del derecho internacional que su cumplimiento. Es totalmente posible tener un cumplimiento bajo del derecho internacional, pero un alto grado de efectividad del derecho internacional, o un alto cumplimiento y bajo grado de efectividad del derecho internacional. Se puede argumentar que sería preferible que el derecho internacional fuera más eficaz independientemente del nivel de cumplimiento, entendiendo el cumplimiento como un concepto jurídico, que evalúa el grado de conformidad entre los requisitos jurídicos internacionales y las acciones de los Estados que están sujetos a esos requisitos.

La eficacia del derecho internacional entonces debe considerarse bajo un enfoque orientado a objetivos (escuela racional). Si el alto nivel de cumplimiento no hace que el derecho internacional sea eficaz, con arreglo a un enfoque orientado a objetivos, en los Estados consideradas conformes (o en cumplimiento), se deduce que el derecho internacional, y los objetivos que se le atribuyen (los cuales fueron emitidos por una organización internacional) deben ser revisados. Bajo el modelo que propone mi libro, la carga de hacer efectivo el derecho internacional se transferiría de nuevo a las organizaciones internacionales que hacen derecho internacional.

Caso práctico

Expliquemos mi propuesta con el siguiente ejemplo. Un Estado en particular adoptó las 40 Recomendaciones Gafi contra el crimen financiero en sus normas internas. Pero ese Estado todavía muestra altos niveles de lavado de activos. La carga de remediar el problema debería transferirse al Gafi, en este ejemplo. El remedio debe incluir la revisión de las 40 Recomendaciones Gafi.

De esa manera, mi libro propone dos ecuaciones para este razonamiento: la primera es positiva para el derecho internacional, si aceptamos, como lo hacemos, al derecho internacional como derecho. La primera ecuación seria: promulgación de derecho internacional por una organización internacional con fines y objetivos más un alto cumplimiento por parte de los Estados y los resultados serían la efectividad del derecho internacional: El derecho internacional y el proceso de cumplimiento o internalización hacen que sea eficaz porque está alcanzando sus objetivos. Sin embargo, también podemos obtener un resultado negativo: emisión de derecho internacional por una organización internacional con fines y objetivos más un alto cumplimiento por parte de los Estados, pero sus resultados son mediocres: el derecho internacional y el proceso de cumplimiento hacen que el derecho internacional no está alcanzando sus objetivos.

Conclusión

¿Cumplimiento, anticumplimiento o eficacia del derecho internacional? El debate sigue abierto entre los internacionalistas. No hay duda: es un tema candente para el derecho internacional.  

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