Las dificultades del derecho penal corporativo en nuestros días

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

El mundo, más interconectado hoy que nunca, presenta los mayores desafíos para la investigación, judicialización y sanción de los crímenes.

Pocos delitos se circunscriben solo al territorio de un país. A modo de ejemplo, hace poco, el New York Times relataba cómo el tren de Aragua había echado raíces, ya profundas, en territorio gringo. El mismo artículo dice que los robos de celulares y hurtos en establecimientos comerciales son el pan de cada día y la vitamina que alimenta a la banda. Pero, como se sabe, eso no parará ahí. Si ya han empezado a operar en Nueva York robando celulares, es cuestión de tiempo que vengan las extorsiones a comerciantes y un aumento inusitado del tráfico de drogas ilícitas. Esa película ya la conocemos en territorios más cercanos y también hacia el sur de la línea ecuatorial.

Acá expongo, brevemente, algunos de los mayores desafíos a la hora de ejercer el derecho penal empresarial por estos días de fronteras difusas.

El primero es la multiplicidad de jurisdicciones que debemos tener en cuenta y valorar al momento de analizar la defensa penal corporativa. Hoy en día, es habitual que una empresa desarrolle sus negocios en decenas de jurisdicciones al mismo tiempo, lo que conlleva un detallado análisis de riesgos legales, de normas de cumplimiento y de manejo de autoridades de diferentes países. Ya hemos visto casos en los que una determinada conducta es sancionada severamente en algunos lugares, mientras que es aplaudida en otras latitudes. Allí, el abogado debe enfrentar retos en relación con la jurisdicción aplicable, así como con la creencia subjetiva del empresario de estar haciendo lo correcto, aun cuando su conducta estaba prohibida. Un ejemplo me permite ilustrar el asunto. El lavado de activos, severamente penalizado en Colombia, es tipificado aquí como delito doloso; sin embargo, en España, donde también es considerado doloso, existe igualmente una sanción culposa o imprudente, con marcadas diferencias en la pena a imponer y en la estructura dogmática.

Otro aspecto que causa serios aprietos en materia de la sanción penal de ciertos delitos es la imposición, a países de la periferia, de normas que han sido configuradas y pensadas para países desarrollados. Un ejemplo de esto son las normas que imponen la obligación de adelantar programas de cumplimiento. Estas normas han sido pensadas, diseñadas y desarrolladas para países con capacidades institucionales y operativas más avanzadas, pero se ha forzado su adopción en países con capacidades más limitadas, como los de América Latina. Estas normas, junto con sus lógicas y formas de aplicación, responden a un patrón recurrente observado en innumerables situaciones: la lógica de imposición Norte-Sur. En países como Colombia, las normas que buscan combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, así como las de creación de oficiales de cumplimiento y otra serie de regulaciones similares, han sido confeccionadas a la medida del gusto de autoridades de otros países, como EE UU y algunos países de Europa. Ese trasplante normativo, llevado a cabo sin tener en cuenta las particularidades del país receptor, genera serias dificultades para el abogado de empresas, que se ve abocado a manejar tales situaciones.

Otro tema difícil de entender y de ser explicado a contrapartes de otros países es la debilidad del Law Enforcement en los países de la región. En muchos países de América Latina, la falta de recursos, la corrupción y la burocracia contribuyen a un Law Enforcement menos efectivo, lo que contrasta con las expectativas y estándares de otras naciones con sistemas más robustos y consolidados. Así, la lentitud de las entidades encargadas de investigar y sancionar delitos hace que el litigio sea, ante todo, una prueba de paciencia. Procesos que toman 5, 7 y 9 años deben ser cuidadosamente examinados por todos los riesgos que implican. Sobra decir que todas las acciones estatales deberían ser dirigidas a mejorar el Estado de derecho y la sanidad y pulcritud de los procesos penales en nuestros países. Los colegas y clientes de otras latitudes reaccionan con mucha incredulidad al conocer las estadísticas que manejan los jueces y fiscales colombianos: la existencia de despachos con más de 800 o 900 procesos acumulados desdice mucho de la capacidad estatal para resolver los conflictos que se someten para su solución.

Pero en el camino hay aún más dificultades. Otra es la disparidad de criterios al momento de aplicar ciertas figuras del derecho procesal penal. En Colombia, por ejemplo, se ve con recelo que una persona sea beneficiada, al interior de un proceso penal, con un principio de oportunidad o, incluso, con un preacuerdo. En cambio, en EE UU o Europa, es muy común que los procesados se acojan a estas figuras y sigan su vida con relativa normalidad, mientras que acá suelen quedar estigmatizados. He visto con frecuencia situaciones en las que, durante estudios de cumplimiento, se niegan créditos a personas que tienen anotaciones de terminación de procesos penales mediante un principio de oportunidad. Los oficiales de cumplimiento, sin pena, afirman: “El principio de oportunidad es porque el señor es culpable”. Sin embargo, en otras latitudes, esa misma persona sería vista como un ciudadano ejemplar y sin problemas.

¿Y lo anterior qué implicaciones tiene? Muchas. Importamos figuras procesales, pero las reinterpretamos y las aplicamos de otra manera, alejadas de su estatura y finalidad original. Así, pues, cuando llega un colega extranjero con situaciones que, a su juicio y según su tradición jurídica, no son problemáticas, se estrellan con otras realidades que sí ponen en aprietos a su cliente. Un ejemplo es el caso de una persona que se acogió al principio de oportunidad en EE UU. Allí, desde luego, no tenía ningún problema legal. Pero acá, donde somos más papistas que el Papa, se le impidió asumir la gerencia de una multinacional con el débil argumento de que “tenía problemas legales en su país de origen”.

Nada fácil el panorama, pero es lo que tenemos. Y es lo que hay que mejorar.

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