La pena y la privación objetiva de la libertad

Oscar Sierra Fajardo

Abogado penalista, consultor y docente

@OSierrAbogado

La pena, entendida como la consecuencia jurídica del delito, se impone a quien en un contexto penal se haya responsable y quien debe asumir la consecuencia de sus actos contrarios a la sociedad. Dicha pena se manifiesta, por lo general, a través de la privación de la libertad. Teóricos del Derecho Penal se han encargado de soportar las finalidades que justifican su existencia, pasando por las teorías absolutas o retributivas, desde cuya perspectiva la pena se justifica así misma y existe únicamente con el propósito de “causarle un mal a quien ha cometido un mal” (Kant)[1], es decir que, para quienes sostienen esta tesis, la pena se entiende como una suerte de retribución para hacer sufrir a quien ha hecho sufrir; o desde otra perspectiva, existe para reforzar la norma penal al ser la síntesis que viene a desconocer el delito (antítesis) y reafirmar la vigencia y validez de la norma penal (tesis), en lo que se conoce como la teoría de la negación de la negación de Hegel[2].

 

En estas teorías no parece haber discusiones sobre la necesidad de imponer una pena y, en efecto, hacerla efectiva, pero la teoría del delito, por su parte, sí hace aportes que han tenido una gran acogida en la mayoría de estados democráticos. Tenemos entonces de las teorías de la prevención que se manifiestan desde cuatro vertientes distintas a saber:

 

- Prevención general positiva: la pena sirve para enviar un mensaje consistente y que recuerda que las leyes penales se cumplen y va dirigido a los miembros de la sociedad que no han delinquido.

 

- Prevención general negativa: la pena sirve para enviar un mensaje de amenaza respecto del mal que puede causar y va dirigido a los miembros de la sociedad que no han delinquido, con el fin de que se abstengan de hacerlo.

 

- Prevención especial positiva: la finalidad de la pena es reeducar, resocializar reincorporar al delincuente en la sociedad, va dirigido precisamente a quien ha delinquido.

 

- Prevención especial negativa: el fin es apartar de la sociedad a quien ha cometido un delito, anularlo, inocuizarlo y va dirigido a quien ha delinquido.

 

En el caso colombiano, nuestro legislador parece que adoptó una suerte de teoría mixta. Si bien es aceptada entre los afectos a la teoría de la prevención combinando las finalidades generales y especiales, como, por ejemplo, la posición del profesor Roxin en cuanto sostiene que “en el momento de la conminación penal, cuando el legislador crea la norma, opera la prevención general, cuando el juez impone la pena, operan le prevención general y especial y finalmente en el momento de la ejecución de la pena, opera la prevención especial”[3].

 

Esto nos deja entender que las teorías absolutas comparadas con las retributivas son incompatibles entre ellas, pues, precisamente, unas desconocen a las otras, o la pena es un fin en sí misma, o se usa con una finalidad que va más allá. Y es esa mezcla antitécnica y carente de estructura en la que se basa el legislador colombiano al indicar en el artículo 4º del Código Penal (L. 599/00): “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado”.

“La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”.

 

Por lo anterior, según la legislación colombiana, todo discurso sirve para soportar la imposición de cualquier tipo de pena, excepto el de la prevención especial negativa, puesto que la misma Corte Constitucional lo ha considerado como incompatible en un Estado social y democrático de derecho[4].

 

No obstante, no puede pasar inadvertido el mensaje del legislador cuando en el inciso final del artículo precedente indicó: El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan”[5].

 

Esto quiere decir que para determinar la necesidad en la imposición de la pena, el juez debe estudiar las teorías de la prevención mientras omite, por supuesto, la prevención especial negativa por mandato constitucional, esto nos lleva a concluir que la pena en nuestro sistema debe tener un análisis subjetivo al momento de su imposición y bajo esta misma lógica el legislador penal ha creado los denominados subrogados penales, que en su máxima expresión se reconocen como la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

 

En principio, estos dos subrogados se encuentran limitados por criterios objetivos, como el monto de la pena impuesta o la pena mínima consagrada en la ley según sea el caso, pero a la vez invitan al juez a hacer un análisis subjetivo para ver si el acusado es merecedor de este beneficio, sin embargo, bajo esta misma lógica el legislador para el año 2007 quiso evitar que el los reincidentes recibieran dicho beneficio.

 

Así fue como nació el artículo original 68A del Código Penal, con una finalidad clara y lógica, la cual era evitar que una persona que en el pasado hubiera sido beneficiaria de un subrogado penal no pueda, ante una nueva condena, acceder de nuevo al mecanismo:

 

“Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”[6].

 

La finalidad que planteaba la norma era evitar la reincidencia o asegurarse de que el reincidente no se viera beneficiado por el subrogado dos veces, esta finalidad es lógica y razonable, tiene sentido sancionar con severidad al reincidente.

 

Pero poco tiempo después el legislador incorporó una modificación en el artículo 68A que trajo consigo un listado de delitos que quedaban cobijados en la prohibición así: “(…)o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.”[7]

 

La modificación obedeció a un tema coyuntural, causado por la indignación pública ante unos ciudadanos condenados por delitos contra la administración pública que habían defraudado de manera significativa las arcas del Estado y que fueron beneficiarios del subrogado de la prisión domiciliaria.

 

Enseguida, se agregó el inciso segundo del artículo en mención, modificando el catálogo de delitos contenidos en la prohibición y cambiando la redacción, así: “Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional”[8].

 

Esta modificación trajo la infortunada redacción del legislador que indicó: “Tampoco (…) quienes hayan sido condenados por (…)”, en lugar de decir “quienes sean declarados penalmente responsables por (…)”, en su momento se discutió si la prohibición cobijaba a los que estuvieran siendo condenados por primera vez o, como lo pretendía el espíritu de la norma prohibitiva de subrogados, era una sanción al reincidente que hubiere sido condenado en el pasado por cualquiera de esos delitos. 

 

Sumado a lo anterior, en el 2014, como aparente respuesta a la crisis carcelaria, el legislador creó la Ley 1709 del 2014, que modificó varios artículos de tres leyes distintas, entre ellas, los artículos 63 y 68A de la Ley 599 del 2000. El mensaje, por supuesto, fue contradictorio. La ley pretendía contribuir a menguar la crisis carcelaria, pero en la realidad solo generó un problema mayor: si bien aumentó el parámetro objetivo de pena privativa de la libertad para la consecución de los subrogados, en paralelo aumentó de manera considerable el listado de delitos prohibidos de concesión de subrogados enlistados en el inciso segundo del artículo 68A.

 

Lo posición de la Corte Constitucional, en Sentencia C-646 del 2016, fue indicar que el anterior era un problema de interpretación de la norma que correspondía a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y como era de esperarse, la Corte Suprema había acogido la tesis según la cual la prohibición cobija a quien esté siendo declarado penalmente responsable por una conducta enlistada en el inciso segundo del artículo 68A, independiente de sus antecedentes, así:

 

“Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, estimó con posterioridad que la anterior prohibición no era suficiente, e incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 2014, comportamientos entre los que se incluyó con la última reforma “los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras infracciones”[9].

 

Esto ha servido de argumento para que los jueces se limiten a verificar que el delito se encuentra enlistado en la prohibición y nieguen automáticamente el subrogado sin hacer un análisis subjetivo de los aspectos familiares, económicos, culturales y de antecedentes de todo orden del ciudadano condenado para determinar si la pena cumpliría con su finalidad.

 

Esta posición sacrifica el sentido de los subrogados, los prohíbe por un único criterio y es el delito por el cual se condena, independiente de la pena impuesta, los aspectos subjetivos de cada caso y, lo más importante, la finalidad de la pena.

 

En un caso reciente, la Corte Suprema[10] desechó, sin mayor análisis, la solicitud de inaplicación del artículo 68A, pedida por la defensa en uno de los cargos, de nuevo se da un espaldarazo a la peligrosa tesis de la prohibición del subrogado solo por el aspecto objetivo, relativo a la naturaleza del delito condenado.

 

Frente a esto conviene advertir que resulta innegable afirmar que en muchos casos podría bastar con la imposición de una pena sin que esta se materialice efectivamente (prevención general positiva), pues un delincuente primerizo puede aprender su lección en el curso del proceso y  aportar a la sociedad desde un rol activo, que es la finalidad primordial de la pena (prevención especial positiva), pero con este tipo de interpretaciones se cierra la puerta a un condenado por primera vez, no reincidente, quien para el momento de la sentencia haya demostrado que cuenta con arraigo social y familiar activo, ya sea trabajando, estudiando o contribuyendo de alguna manera a la sociedad; que se encuentra arrepentido y que haya reparado a las víctimas y asumido las consecuencias de su actuar. Así, debería ser acreedor de un subrogado con la lamentable realidad de que únicamente por la naturaleza del delito por el que fuera hallado responsable todas estas consideraciones subjetivas no tendrían ningún peso. Esta posición, que parece ser la actual y desconoce el propósito por el cual la norma prohibitiva contenida en el artículo 68A apareció en el panorama jurídico. La finalidad que pretendía la Ley 1709 de 2014 así como la finalidad constitucional de la pena privativa de la libertad no puede ser otra distinta a la prevención especial positiva.

 

La realidad del país nos muestra que los réditos políticos se encuentran en reformas penales drásticas y cada vez coge más fuerza la idea de castigar a ciertos delincuentes con prisión perpetua, pese a la seria oposición fundada en criterios jurídicos, constitucionales y económicos hecha por la comisión Asesora de Política Criminal, que en su análisis indicó, entre otras cosas, lo siguiente: “El recurso punitivo a la prisión perpetua es la prueba del fracaso del Estado de derecho en materia de prevención del crimen y del establecimiento de un tratamiento penitenciario humano, que tenga la finalidad de evitar la reincidencia en delitos graves”[11].

 

Los oídos sordos de los políticos al clamor de los expertos en política criminal han llevado recientemente a la renuncia de su presidente, el prestigioso penalista y académico Ricardo Posada, la cual, seguramente, no haga mucho eco en los medios, pero es una pérdida lamentable para la comisión y para el país, en general, pues pensamientos como el suyo cumplían un rol de muro de contención a proyectos absurdos y nocivos que nos llevan al desprestigio del Derecho Penal, a crisis económicas por el aumento de presos y a injusticias por una persecución sin garantías del Derecho Penal contra sus asociados, mientras tanto, esperar que la predicción, que con ocasión de esta renuncia ha hecho en su columna de opinión el maestro Fernando Velásquez[12] no se cumpla y no perviertan la comisión con personas que apoyen estos discursos insostenibles a cambio del favor político.

 

Por ahora, para contener las leyes nocivas que ya son leyes, corresponde a los operadores de la administración de justicia hacer un análisis a la luz de la Constitución y las normas rectoras, pues la necesidad de la imposición de la pena debe ser un imperativo para el juez y debe prevalecer sobre los aspectos objetivos, utilizar figuras como la excepción de constitucionalidad, donde los aspectos subjetivos del caso lo permitan y ojalá con estos planteamientos la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia replantee la que hasta ahora ha sido su posición, pues nada más deslegitimador del Derecho Penal mismo, que un Derecho Penal drástico que desconoce la dignidad de las personas y la posibilidad de darnos una segunda oportunidad.

 

Si no podemos empezar por revivir en la mente de nuestros jueces y funcionarios los ideales constitucionales de la necesidad de hacer efectiva la pena de prisión y omitirla en casos puntuales, ¿cómo podremos esperar que no prosperen estas medidas populistas? Que en ultimas buscan llevarnos a la prevención especial negativa como único fin de la pena.