Doble rasero subjetivo

Alejandro Sánchez

Abogado penalista, doctor en Derecho y conjuez de la Corte Suprema de Justicia

X: @alfesac

He defendido y defiendo gobernadores, exgobernadores, alcaldes y exalcaldes. Esto no me impide escribir con objetividad de temas que los involucran y que tienen un evidente interés académico; así lo he hecho con otros asuntos, como el del ejercicio indebido de la actividad defensiva por algunos colegas.

Basado en el trabajo del sicólogo Daniel Kahneman, expongo una hipótesis: las conductas de gobernadores, alcaldes y ordenadores del gasto, en general, en lo que respecta al aspecto subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, son analizadas bajo sesgo y ruido.

Su obra gira alrededor del “juicio” humano. Es decir, el proceso mental que se realiza para tomar decisiones, tanto en asuntos cotidianos como en temas complejos, desde en qué invertir una fuerte suma de dinero (Kahneman fue galardonado con el Premio Nobel de Economía), qué procedimiento quirúrgico es más conveniente o hasta si se debe condenar o absolver a una persona.

Pero esos juicios suelen estar impregnados o precedidos de ruido y sesgo. Todos ellos influyen de manera inconsciente en el sujeto; no son acciones deliberadas o arbitrarias.

Sobre el análisis subjetivo en los casos de celebración indebida de contratos, la tendencia preponderante predica que lo relevante es que el funcionario debía conocer que los procesos contractuales no cumplían con los requisitos legales esenciales (el aspecto objetivo) y para ello basta que haya observado o tenido la oportunidad de observar el proceso, para que aplicase el principio o la ley sustancial pertinente.

Son descartados los esfuerzos por acreditar que el paquete contractual fue realizado por personal de confianza, con expertos técnicos y jurídicos que, en la división del trabajo propio de la administración pública, de manera progresiva, viabilizaron el proceso y luego la firma del contrato; o que el ordenador del gasto no era perito en temas jurídicos o en administración pública. Tampoco se acepta como descargo la congestión laboral o los problemas de logística administrativa (entre otros, Rad. 61566/24, 65783/24, 61464/24)

El ejercicio subjetivo a evaluar en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales trata de contestar la pregunta: ¿quiso o no quiso el funcionario violar la ley, tanto por no controlar el proceso como por firmar el contrato? ¿fue esa su intención? Busqué otros escenarios donde el análisis de lo subjetivo pueda tener un marco conceptual parecido. Estimo que el prevaricato ofrece profundas similitudes: ¿quiso o no quiso el funcionario violar la ley? ¿fue esa su intención?

He encontrado, no obstante, que no se contestan los interrogantes de la misma manera. Por ejemplo, en el prevaricato se descarta el dolo por la complejidad de las normas a aplicar, lo obscuro del asunto a decidir (Rad. 59973/24; 57321/21; 58077/22); los problemas de congestión y de logística administrativa (Rad. 61526-22); la confianza en el equipo de trabajo y en el personal que ayuda a proyectar las decisiones (Rad. 62189/23). Al mismo tiempo, la amplia experiencia, los títulos, la trayectoria profesional, no acreditan, por sí solos, el dolo (Rad. 55508/20; 51094/20).

Comparto esos criterios. El trabajo de aplicar la ley no es sencillo y, al contrario, cada día se complejiza más; en las altas corporaciones el asunto es palpable; la realidad es que un magistrado no puede leer todo el contenido de un expediente que debe resolver, como tampoco puede, a veces, leer todo el contenido de los proyectos que firma (suele omitirse el recuento procesal y se pasa de los hechos a los considerandos y el resuelve). La división de trabajo y el principio de confianza en valiosos profesionales que conforman el equipo, resultan vítales para cumplir de forma oportuna con la misión institucional. Además, el prevaricato no solo lo comenten juezas o jueces, también funcionarios de la Rama Ejecutiva. En todos los casos analizados la línea es coherente.

¿Por qué, entonces, la misma lógica conceptual no se aplica al análisis del dolo en el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales?

Sostengo, volviendo a Kahneman, que es un asunto de ruido y sesgo inconsciente. Hay un tema de familiaridad: los que hemos trabajado en la Rama Judicial conocemos que la labor de aplicar la ley no es sencilla. Además, que la mayoría de sus funcionarios cumplen una labor encomiable, sacrificada y honesta; al lado de ello, un sesgo de disponibilidad: los medios de comunicación, las redes sociales, difunden constante información de funcionarios corruptos que se valieron de contratos estatales para esquilar los recursos públicos. No solo las sentencias, un simple llamado a interrogatorio, la imputación o la acusación, se expanden como pólvora. No existe la misma disponibilidad respecto a conductas de juezas o jueces que deciden torcer la ley, así los casos sean pavorosos (un ejemplo: Rad. 66737/24, un prevaricato en concurso con concierto para delinquir).

Lo malo se destaca más que lo positivo. Con la multiplicidad de problemas y dificultades de nuestro país, parece que no se reconocen los enormes progresos dados en las últimas décadas en materia de infraestructura, conectividad y servicios públicos. Muchos de ellos antecedidos por complejos procesos de contratación estatal y por ejecutivos públicos que se atrevieron a tomar decisiones.

Cuando el aspecto subjetivo de sus conductas es analizado ex post facto sin el adecuado enfoque, se pueden generar injustas conclusiones. Como lo dice el autor: “los órganos decisorios, que cuentan con que sus decisiones serán examinadas retrospectivamente, quedan estancados en las soluciones burocráticas, y en una renuencia extrema a asumir riesgos”. O pueden estimular que solo personajes temerarios y oscuros se atrevan a asumirlos. Reflexionar sobre estos tópicos es importante, pues como lo indica el autor: “la responsabilidad acrecentada tiene sus pros y sus contras”.  

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