Colombia, ¿delitos de la empresa o delitos en la empresa?

Sebastián Cadavid

Magíster en Derecho

Desde la concepción del Proyecto del Código de Comercio en 1958, el legislador tuvo especial cuidado con la protección de la empresa, tomándola como eje principal para el desarrollo y la transformación continuos de la actividad económica formal, procurando a través de ella la generación de nuevos puestos de trabajo, el desarrollo intelectual y la circulación del capital. Ya dentro del marco del Código de Comercio de 1971, el Derecho Comercial colombiano definió el concepto de empresa, atendiendo nuevamente a los supuestos proteccionistas que venían desde el Proyecto del Código en 1958, considerándola, en su artículo 25, como “toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios”.

Para esa época, el concepto de empresa que se introducía mediante la codificación mercantil era muy importante, porque buscaba el fomento al trabajo estable y organizado, que, a su vez, aumenta la productividad, el ingenio y logra minimizar ostensiblemente los índices de trabajo informal, llevando, entre otras cosas, a la optimización del recaudo fiscal por parte de los entes estatales. Desde esa época, la empresa ha sido el mecanismo de impulso de la economía del país; no obstante, también ha sido en ocasiones el vehículo mediante el cual se ejecutan múltiples acciones delictivas, logrando, en muchos casos, cobijar a organizaciones criminales con un manto de “legalidad” que se origina en el desarrollo del objeto social. En la sociedad actual, en pleno auge de la globalización y del desarrollo de las tecnologías de la información, la empresa ha desbordado el alcance del Derecho Penal y, en consecuencia, se requiere la implementación de nuevos tipos penales que le permitan al Estado sancionar las conductas que por su medio se han venido realizando (Cadavid Jaramillo, 2020).

Con el ánimo de ponerse a tono con lo que es hoy el delito transfronterizo, y con su impacto directo en la economía del país, el legislador, mediante el Proyecto de Ley 117 de 2018, intentó, sin éxito, la delimitación de la responsabilidad penal de las empresas en Colombia, la cual sería tratada de manera autónoma e independiente de la responsabilidad penal de la persona individualmente considerada que a través de la empresa ejecutó la conducta punible. Ante estos supuestos, se empezaría a hablar en Colombia de responsabilidad penal de las empresas, que, por lógica, se deriva en el concepto de delitos de la empresa. En su trámite, el proyecto se hundió. En nuestra opinión, ante la concepción actual del Derecho Penal y de la pena como castigo que recae sobre sujetos de carne y hueso, resultó acertado el hundimiento por ser la empresa un sujeto artificial, un ente inanimado que, por naturaleza, no puede ser destinatario de una pena con las finalidades que históricamente le ha atribuido el Derecho Penal.

Se desdibujó entonces el concepto de responsabilidad penal de las empresas, pero ello no implica que estas sean eximidas de toda responsabilidad ante la comisión de un delito, pues seguimos, por vía de la Ley 1778 del 2016, en el modelo de responsabilidad administrativa para las personas jurídicas que participen en actos de corrupción o soborno, encaminados a conseguir por parte de un servidor público extranjero la omisión o retardo de cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, conducta que, a su vez, está tipificada entre los delitos contra la administración publica en el Código Penal, que fuera modificado por el artículo 30 de la Ley 1778 del 2016 en comento, mediante la cual se pone a la persona como sujeto en el que recae la sanción penal establecida, y que deja para la empresa la interposición de sanciones meramente administrativas y no penales (Araque Moreno, 2019).

Por lo anterior, aunque hace falta una modernización del Derecho Penal para poder perseguir el delito como hoy lo percibimos, y aunque como vemos, las sanciones por los delitos cometidos por las empresas son administrativas y no penales (delitos de la empresa), también integran el ordenamiento jurídico colombiano tipos penales encaminados a la sanción en contra de las personas que, resguardados en el giro ordinario del objeto social de las empresas, cometan delitos (delitos en la empresa), en cuyo caso, la sanción si será de tipo penal.  El artículo 29 del Código Penal establece que “también es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”. Esta norma no es otra cosa que la declaratoria de responsabilidad de tipo penal en contra de la persona que actúe en nombre de otro, caso en el cual se puede llegar a vincular a la persona natural en un proceso penal por hechos cometidos bajo el amparo que le brinda la empresa respectivamente.

Es claro que, en primer lugar, la responsabilidad de tipo penal siempre se ha ocupado de la persona natural como sujeto sobre el cual recae la sanción. A contrario sensu, en segundo lugar, podemos ver que en otras legislaciones aparece la responsabilidad penal de la persona jurídica, como en España, que se introdujo en el marco de la reforma al Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y después con la reforma introducida por la LO 1/2015, del 30 de marzo. Esto no quiere decir que al tenerse una responsabilidad penal de la persona jurídica se haya solucionado el problema de autoría cuando la responsabilidad recae en la persona física que actúa, pues aún, en nuestros días, ante la disyuntiva de la responsabilidad penal de la persona natural o de la persona jurídica, poder materializar la responsabilidad y definir la autoría sigue siendo motivo de análisis y de una discusión que aún no logra acabar. (Ramirez Barbosa & Ferré Olivé, 2019).