Ejercicio de capacidad legal de las personas mayores con discapacidad: un decreto esperado, muchos interrogantes

Mauricio García-Herreros Castañeda

Notario 12 del Círculo de Bogotá

Mediante el Decreto 1429, del 5 de noviembre del 2020, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 1996 del 2019, que establece “el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”.

El decreto da certeza a los notarios sobre cuándo se pueden realizar, mediante escritura pública, los “acuerdos de apoyo” al establecer que será pertinente el otorgamiento de la escritura pública si, y solo si, en la entrevista previa el notario al indagar al titular del acto jurídico puede “verificar su inequívoca voluntad” de formalizar el acuerdo de apoyo y/o las directivas anticipadas. 

Pero el Gobierno, al reglamentar la ley, no precisó lo relativo a las “directivas anticipadas”, equiparando el procedimiento de su suscripción con el de los “acuerdos de apoyo”. 

Las “directivas anticipadas” son el desarrollo del “documento de voluntad anticipada o testamento vital” que le otorga a la persona la facultad de declarar su “voluntad respecto de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos innecesarios que pretendan prolongar la vida” (Resolución 2665 del 2018, Ministerio de Salud y Protección Social), documento de voluntad que, después de arduos y numerosos debates en las distintas ramas del Poder Público, ha sido aceptado como ejercicio del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad.

La Ley 1996 estableció que la directiva anticipada es “la expresión fidedigna de voluntad y preferencias en decisiones relativas a actos jurídicos en asuntos de salud, financieros o personales” (artículo 21) y “deberá suscribirse mediante escritura pública ante notario o mediante acta de conciliación ante conciliadores extrajudiciales en derecho, siguiendo el trámite señalado en los artículos 16 o 17 de la presente ley, según el caso, para ser válida” (artículo 22).

Sin embargo, el Gobierno al reglamentar la Ley 1996 y equiparar el trámite para el otorgamiento de “directivas anticipadas” al de los “acuerdos de apoyo” introdujo requisitos adicionales a los establecidos en los artículos 16 y 17 de la norma, haciendo más engorroso el trámite para la celebración de tales “directivas”, las cuales, a juicio del autor, podrían ser suscritas por cualquier persona, indistintamente de que se encuentre o no en situación de discapacidad. A diferencia del “acuerdo de apoyo” con el que, por definición, su otorgante busca designar una persona que le asista en la toma de decisiones.

La ley 1996 estableció que tanto la adjudicación de apoyos como la suscripción de directivas anticipadas se pueden realizar también a través de “actas de conciliación” suscritas ante conciliadores extrajudiciales en derecho, seleccionados mediante reparto, incurriendo en una clara inexactitud, ya que no puede hablarse de “conciliación”  cuando, como en ese evento, no hay nada que las partes pretendan conciliar. Hubiese bastado decir que estos procedimientos se concreten con la suscripción de “un acta”.

Así mismo, el Decreto 1429 estableció que la terminación de las directivas de apoyo se realizará mediante la suscripción de “acta” en la que conste la voluntad del titular del acto. Este procedimiento contradice lo dispuesto en las normas relativas a la conciliación,  ya que el acta solo es suscrita cuando se llega a acuerdo (artículo 1 de la Ley 640 del 2001); por ello en el decreto simplemente se debió establecer que la terminación de los acuerdos de apoyo se realizará con la expedición de certificación por parte del conciliador (artículo 2 de la Ley 640 del 2001).

Tampoco se encuentra explicación a la exigencia de la selección mediante reparto del conciliador, cuando tal procedimiento no se utiliza en la selección del notario.

Para dar publicidad a los acuerdos de apoyo y/o directivas anticipadas el Decreto 1429 ordenó que estos deben ser incorporados al Sistema de Información de la Conciliación, Arbitraje y la Amigable Composición (SICAAC) administrado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, obligación que en el caso de los acuerdos de apoyo y/o directivas anticipadas celebrados por escritura pública no encuentra sustento jurídico alguno, ya que desde una perspectiva notarial no existe diferencia alguna entre esta clase de escrituras con aquellas de declaración o aquellas que contienen otros actos jurídicos, en las cuales la publicidad del instrumento se da por su incorporación al protocolo de la notaría.

Resalta lo innecesario de esa exigencia cuando se advierte que en relación con las “directivas anticipadas” la Ley 1996 prevé diferentes maneras de realizar su publicidad, dependiendo de los asuntos para los cuales fueron suscritas. 

Cabe señalar, además, que el artículo 1856 del título “Protección y Guardas Familiares” de la primera versión del proyecto de unificación del Código Civil y de Comercio, que el Gobierno delegó en la Universidad Nacional, propone que “para asumir el cargo de curador, personal de apoyo o administrador deberá inscribirse la designación en el registro civil”, disposición que, aunque más acorde con la finalidad de publicidad, muestra la disparidad de criterio que existe. Incluso, a la fecha no existe certeza de cómo se dará publicidad a las sentencias de adjudicación judicial de apoyos. 

Hubiese sido de recibo que el decreto reglamentara posibles requisitos, efectos o consecuencias en la celebración de acuerdos de apoyo y/o directivas anticipadas ante notarios o centros de conciliación, pues quedan interrogantes relacionados, por ejemplo, sobre cuando se causarían posibles indemnizaciones en el caso de la terminación del acuerdo de manera unilateral, ya que el personal de apoyo puede recibir contraprestación por esta actividad.

Finalmente dos observaciones:

i) De la lectura de los artículos 22, 28 y 31 de la Ley 1996 parecería deducirse la obligación para toda persona que suscriba cualquier acto o negocio jurídico, en nombre propio o ajeno, de manifestar, en el momento de hacerlo, que no existe “directiva anticipada” vigente que lo invalide, ni cláusula de voluntad perenne que contradiga las decisiones contenidas en dicho acto o negocio.

ii) Los “acuerdos de apoyo” en los cuales no se manifieste expresamente que la persona de apoyo tendrá la representación del titular del acto carecen de relevancia por cuanto esa representación es la razón de celebrarlos.