Impugnación de laudos arbitrales más allá de Colombia y sus cámaras

David Garavito Cuervo

Asociado en Gómez–Pinzón Abogados SAS

Al hablar de la jurisdicción arbitral debería recordarse más frecuentemente que, aun cuando el artículo 116 de la Constitución lo avala, estamos hablando de un ejercicio paralelo del poder. De un poder en particular, que es el jurisdiccional o adjudicatorio, que se diferencia del reglamentario y del ejecutivo en la teoría moderna del Estado que seguimos considerando válida. No solo por eso, conviene ser más críticos sobre un semidogma de este medio o ambiente en el que se ejerce el poder público de una forma coexistente a las instituciones judiciales permanentes, concatenadas y jerarquizadas, a saber, la intangibilidad del laudo arbitral, guardada celosamente por su cancerbero el inciso cuarto del artículo 42 de la Ley 1563 del 2012.

En efecto, en Colombia, lo que diga el panel arbitral en su sentencia o laudo es inimpugnable, porque la Ley 1563 de 2012 (arts. 40 y 45) establece que contra el laudo solamente proceden los extraordinarios de recursos de anulación y revisión. Y, además de que regula el recurso de anulación mediante la disposición de sus adjetivas causales (art. 41), señala, por si las dudas, que el juez de anulación  “no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo” (art. 42-4). En otras palabras, el árbitro colombiano tiene la confianza de que nadie le va a revisar lo que decidió.

Se nos ha dicho repetidamente que es de la esencia del arbitraje la intangibilidad del laudo. La verdad es que este es un privilegio raro a nivel mundial. Nos sorprenderíamos mucho -como nos ha ocurrido a algunos- si fuéramos más conscientes de que la postura radicalmente autonomista que se utiliza en Colombia para oponerse absolutamente a la impugnación de los laudos arbitrales por contener graves errores de derecho es una postura relativamente aislada en el mundo, y, tal vez por eso mismo, desactualizada y hasta contraria al imperativo superior de protección de los derechos fundamentales. Es claro que hay maneras distintas a la colombiana de concebir los problemas generales de administración de justicia (oportunidad, imparcialidad, falibilidad, ¿paralelismo infalible?).

En efecto, es sorprendente ver que, entre Colombia, Argentina, Italia, Francia, Reino Unido y EE UU, solamente en Colombia se prohíbe absolutamente la impugnación de laudos arbitrales nacionales por contener errores de derecho.

Veamos:  el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de Argentina contempla la posibilidad de interponer contra el laudo los mismos recursos que contra las sentencias de los jueces, salvo que las partes los renuncien en el pacto arbitral[1]. El artículo 829 del Código de Procedimiento Civil italiano (después de reformado por Decreto Legislativo. 40 del 2 de febrero del 2006) dispone que “La impugnación por violación de las reglas de derecho relativas al mérito de la controversia es admisible si expresamente así lo dispusieron las partes o la ley. Es admisible en todo caso la impugnación de las decisiones por contrariedad al orden público”[2]. Por su parte, el artículo 1489 del Código de Procedimiento Civil francés establece que “salvo acuerdo en contrario de las partes, el laudo no es susceptible de apelación”[3]. En el mismo sentido, la Sección 69 del Arbitration Act del Reino Unido establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, se puede apelar a la corte permanente sobre cuestiones de derecho contenidas en el laudo[4]. En similar, pero más restringido sentido -aunque diciente- la Sección 10 del Federal Arbitration Act de Estados Unidos dispone que la corte del distrito puede anular un laudo que se haya emitido habiendo dejado de considerar evidencia pertinente y material a la controversia estudiada[5].

Luego no sería apropiado decir, comparativamente hablando, que la intangibilidad tan absoluta de la motivación del laudo arbitral prevista en el artículo 42 de nuestra actual Ley de Arbitraje sea precisamente una regla de la esencia del arbitraje, pues, por el contrario, son varios los ejemplos de jurisdicciones en donde, como se ve arriba e invito a explorarlo y discutirlo, se permite a las partes acudir a una segunda instancia, por lo general acordando previamente dicha posibilidad tácita o expresamente.

Resalto de lo anterior la motivación de la reforma italiana del 2006 que introdujo al código de procedimiento la causal de nulidad del laudo por violación de las reglas de derecho relativas al mérito de la controversia, pues su motivación fue precisamente la función nomofiláctica de la jurisprudencia, es decir, el mantenimiento del principio que gobierna -tal vez anticuadamente, porque hoy lo más importante es la no violación de derechos fundamentales- la casación, o, en otras palabras la preservación de la coherencia y unidad en el orden legal, en aras de asegurar que la ley sea igual para todos, con independencia del juez que resuelva (C. Const., Sent. C-372/11). Sugerimos entonces no cerrarle la puerta a la impugnación de laudos por violación directa de la ley sustancial, en próximas oportunidades de reforma y autocrítica a nuestro régimen actual.

La condición paralela de la jurisdicción arbitral no debería ser sino solamente procesal. Pero la ausencia de todo control sobre el mérito de los laudos, lo que puede generar y ha generado es que el arbitraje sea una rueda suelta jurisprudencialmente hablando.