La muerte de la doctrina probable

Enán Arrieta Burgos
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana
Contacto: enan.arrieta@upb.edu.co

La Ley Estatutaria 2430 de 2024, que reforma la administración de justicia, derogó el artículo 4º de la Ley 169 de 1896. Este artículo era uno de los pocos y más importantes bastiones que aún quedaban de la concepción civilista del sistema de fuentes y el imperio de la ley. Con su derogatoria se pone fin, sin necesidad, de forma errónea, contradictoria y contraproducente, a una tradición que, mal que bien, ha sido útil para cohesionar simbólicamente el entendimiento del Derecho. Una muestra más de la desaparición de los rituales, para tomar prestada la expresión de Byung-Chul Han.

La doctrina probable, entendida como una regla de interpretación uniforme y reiterada en tres decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia actuando como tribunal de casación, era el equivalente de lo que en Francia llaman, mutatis mutandi, “jurisprudence constante de la Cour de cassation”, que nunca se ha confundido con case law o precedente judicial norteamericano. La Corte Constitucional, en sentencias C-621 de 2015 y C-080 de 2018, había diferenciado, con razón, la doctrina probable del precedente judicial. Mientras la doctrina probable comporta una regla de interpretación general contenida en la parte motiva de la decisión, el precedente comporta una regla de aplicación referida a la solución de un caso concreto y, por ende, exige para su aplicación, a diferencia de aquella, un razonamiento analógico orientado a evaluar las similitudes fácticas y jurídicas entre los casos.  La jurisprudencia y doctrina probable definen un qué, el precedente judicial un cómo.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-134 de 2023, destacó que la derogatoria de la doctrina probable no debía entenderse en perjuicio de la fuerza vinculante del precedente judicial. Ello por cuanto el precedente judicial, que puede constituirse a partir de una sola decisión, tiene reconocimiento en el artículo 230 superior. Así las cosas, la muerte de la doctrina probable no debilita el precedente judicial, pero tampoco lo fortalece, como quizás se pretendía con su derogatoria.

Ponerle fin a la doctrina probable era, pues, inútil. Si en efecto la doctrina probable no se confunde con el precedente judicial, en tanto que se trata de dos vías complementarias para darle fortaleza al derecho de los jueces, nada se gana, en provecho del precedente, con la muerte de la doctrina probable. De verdad, ¿qué se buscaba con la derogatoria de la doctrina probable? Tal parece que darle fuerza al precedente judicial, pero ello revela, en verdad, una profunda confusión entre ambas instituciones.

La derogatoria del 4º de la Ley 169 de 1896 es, también, contradictoria. El artículo 25 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, relativa a la Jurisdicción Especial para la Paz, y que aún sobrevive a las patologías del presente, reconoce la doctrina probable de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz, en términos muy similares al artículo 4º de la Ley 169 de 1896. De este modo, si hacía pocos años se había defendido en una ley estatutaria la doctrina probable como institución y si, además, hacía pocos años se había clarificado el entendimiento autónomo del precedente judicial, ¿qué sentido y utilidad tendría derogar la doctrina probable de la Corte Suprema?

La muerte de la doctrina probable es, además, contraproducente. Mientras que el Consejo de Estado, con las sentencias de unificación; el Tribunal de Paz, con la doctrina probable, y ni qué decir de la Corte Constitucional cuentan con decisiones revestidas de un aura “especial”, la jurisdicción ordinaria se queda sin la posibilidad de que el órgano de cierre fije parámetros vinculantes para la interpretación del Derecho. Quisiera insistir en el hecho de que las reglas de interpretación (normas), a que hace referencia la doctrina probable, son generales y se aplican frente a casos diferentes que estén relacionados con el correcto entendimiento de una misma disposición normativa o punto de Derecho. De allí que la existencia del precedente judicial no da solución a los problemas abstractos referidos a la hermenéutica del Derecho, sino, únicamente, a problemas que conciernen a la aplicación de las normas jurídicas sobre hechos concretos y comparables con otros hechos concretos. Con el adiós de la doctrina probable la estructura jerárquica de la Rama Judicial se ve cuando menos en entredicho, en tanto que ahora se equiparan en un mismo nivel todas las reglas de interpretación contenidas en todas las decisiones judiciales.

Me gustaría finalizar sin nostalgias. No se puede llorar sobre la leche derramada, porque derogada ya está. Sin embargo, una institución como la doctrina probable no puede morir sin más. “Todos necesitamos testigos de nuestra vida para poder vivirla”, escribió Carlos Fuentes en La muerte de Artemio Cruz. Pues bien, todos necesitamos, también, testigos de una muerte para poder morirla. Que quede esta columna como recuerdo de una muerte innecesaria.

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