La coincidencia de contextos geográficos no determina la procedencia de la consulta previa

Luis Fernando Bastidas Reyes

Especialista en Derecho Administrativo y magíster en Derecho Económico de la Universidad Javeriana

Master of Laws (LL.M) de University of Richmond School of Law, Richmond (EE UU)

La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa determina la procedencia de la consulta previa a comunidades étnicas de proyectos, obras o actividades en función de la coincidencia de los contextos geográficos de estos y comunidades étnicas, a partir de la cual se infieren posibles afectaciones directas que serán el objeto de la consulta previa, una vez ordenada por esta autoridad administrativa.

La causa originadora de la consulta previa en Colombia es la existencia de evidencia razonable acerca de la posible afectación directa a comunidades étnicas, a lo cual se llega mediante un análisis particular y expreso, dentro del cual, la validación de la coincidencia de contextos geográficos es una condición indicativa de posibles afectaciones directas, pero no la única.

Inferir afectaciones directas a partir de la coincidencia de contextos geográficos puede ser sencillo cuando el proyecto, obra o actividad se ubica al interior de territorios colectivos titulados a comunidades étnicas, pues en ellos, no confluyen otras actividades o situaciones humanas que puedan llegar a diluir la posibilidad de afectación directa, por tratarse de territorios de uso privado.

Sin embargo, esto es sustancialmente diferente y complejo cuando no se trata de territorios colectivos titulados y el contexto geográfico de las comunidades étnicas es incidido por factores exógenos.

Considerando que la coincidencia de contextos geográficos no es la causa originadora de la consulta previa en Colombia, en todos los casos, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa debe analizar de manera particular y expresa la posible afectación directa a comunidades étnicas, abordando los elementos subjetivos señalados por la Sentencia SU-121 de 2022, previa confirmación de la ocupación y las dinámicas territoriales por las comunidades étnicas de manera intensa, permanente y exclusiva en las áreas o puntos donde se pretende desarrollar el proyecto, obra o actividad. Bien lo ha dicho la Corte Constitucional en diferentes fallos, la determinación de la procedencia de consulta previa no se determina en función de una simple observación o consulta de sistemas de información cartográfico.

La coincidencia de contextos geográficos no constituye por sí misma evidencia razonable de la posibilidad de afectaciones directas a comunidades étnicas por la realización del proyecto, obra o actividad.

Una vez identificada una coincidencia de contextos geográficos de comunidades étnicas y el proyecto, obra o actividad por el funcionario evaluador, su trabajo no finaliza allí, por lo que no puede determinar la procedencia de la consulta previa de manera inmediata, pues este debe continuar con la realización de un estudio particular y expreso sobre el elemento fuente de la consulta previa, esto es, la afectación directa.

La determinación del contexto geográfico de una comunidad étnica está sujeto a la determinación de su territorio amplio (el contexto geográfico de una comunidad étnica no se infiere, se determina), en cumplimiento de la regla en materia de consulta señalada en el numeral 17.7. de la Sentencia SU-123 de 2018, consistente en:

“… las autoridades deben tomar en consideración en el caso concreto los elementos económicos, culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un determinado espacio. Es igualmente posible que las autoridades competentes, para establecer si existe o no afectación directa por impacto en el territorio, tomen en consideración la intensidad, la permanencia efectiva y la exclusividad con la cual un pueblo étnico ha ocupado o no un determinado espacio específico, al igual que sus particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o sedentario o en vía de extinción. Para el efecto, será determinante verificar la intensidad, permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas culturales, ancestrales, espirituales o económicas de la comunidad en el territorio amplio, lo cual realizaran las autoridades públicas, en diálogo con las autoridades indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT”.

A partir de allí, cobra sentido la regla jurisprudencial señalada en el numeral 17.13. de la Sentencia SU-123 de 2018, consistente en la obligatoriedad para la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa que las determinaciones de procedencia o no de consulta previa incluyan un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar un proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas, con independencia de la limitación del área de influencia.

El concepto técnico que sirve de sustento a la resolución de procedencia de consulta previa, y que motiva la decisión final, conlleva vicio de nulidad cuando:

(i) Restringe la determinación de la procedencia o no de la consulta previa a una validación de coincidencias entre contextos geográficos;

(ii) No determina si existe o no afectación directa por impacto en el territorio, tomando en consideración la intensidad, la permanencia efectiva y la exclusividad con la cual las comunidades ordenadas han ocupado el territorio objeto de intervención, lo cual implica una revisión exhaustiva en terreno y tomando en consideración las actividades del proyecto en relación con las prácticas y dinámicas propias de las comunidades étnicas objeto de análisis;

(iii) No determina la intensidad, permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas culturales, ancestrales, espirituales o económicas de las comunidades ordenadas en el territorio amplio, a partir de un diálogo con sus autoridades, y

(iv) No aplica, y por tanto tampoco analiza y valora, los criterios sustantivos y adjetivos señalados en la Sentencia SU-121 de 2022.

El análisis particular y expreso no consiste simplemente en describir el contexto geográfico de una comunidad, sino precisar y valorar las puntuales razones por las cuales un proyecto, obra o actividad puede interferir o poner en riesgo la diversidad étnica y cultural de comunidades étnicas.

No se debe olvidar que en el procedimiento para la determinación de procedencia o no de consulta previa, como procedimiento administrativo, confluyen criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable que pueden viciar la decisión administrativa de determinación de procedencia o no de consulta previa.  

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