Caso Uribe: incompetencia y libertad

Oscar Sierra Fajardo

Abogado penalista, consultor y docente

@OSierrAbogado

 

Hace pocos días, se conoció el auto con fecha 31 de agosto del 2020, en el que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Instrucción, remitió por competencia a la Fiscalía General de la Nación la investigación del proceso del expresidente y ahora exsenador Álvaro Uribe Vélez. Lo cierto es que la decisión sorprendió a pocos, pues muchos sabíamos que con el auto del 3 de agosto del 2020 se había definido la situación jurídica del entonces senador y la propia Sala de Instrucción había puesto los cimientos de su incompetencia, sin embargo, el nuevo reto que se asume es ¿qué sucede ante la situación de la privación de la libertad?

 

En primer lugar, corresponde analizar los factores por los cuales la pérdida de competencia era la única alternativa para, en segundo lugar, evidenciar el conflicto que surge frente a la situación de la privación de la libertad.

 

Comoquiera que, tanto para la época de los hechos, como para la fecha de la investigación, Álvaro Uribe ostentaba la calidad de senador de la República y para ese entonces recayó la competencia de investigar dichas conductas en la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, pero con su renuncia del 18 de agosto de 2020 al cargo, también sobreviene la pérdida del fuero que tiene fundamento institucional.

 

Esta situación está claramente resuelta en la misma Constitución: el numeral 3º del artículo 235 es el que otorga la doble competencia (investigar y juzgar) a la Corte Suprema de Justicia, pero a su vez en el parágrafo se menciona como causal de pérdida de la misma, cesar en el ejercicio del cargo, así: 

 

“Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso (…).

Parágrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

 

Se da a entender como regla general la pérdida de competencia como consecuencia de la separación del cargo y, como excepción, la conservación de la competencia cuando se logre conectar las conductas investigadas con las funciones desempeñadas en el cargo.

 

Procesalmente, en el caso del exsenador Uribe, su defensa de manera acertada y suficientemente documentada presentó el conflicto de competencias ante la Sala de Instrucción, al margen por supuesto de dicha argumentación tan completa y de la respuesta de la Sala, acá se extraen los argumentos genéricos y no al detalle, para una explicación general de lo analizado en la decisión.

 

Después de establecer que ante la pérdida del cargo que ocurrió con la renuncia, la regla general es la consecuente pérdida del fuero, lo correspondiente es analizar si en este caso es predicable la excepción referida a que los delitos tengan relación con la función, o no. Los delitos por los que se adelanta la investigación contra Álvaro Uribe son un concurso homogéneo de sobornos en actuación penal y heterogéneo de fraude procesal, ambos delitos comunes que, a diferencia de los especiales, no requieren que el autor sea servidor público o que tenga alguna otra calidad especial para su realización, todo ciudadano puede cometerlos y la doctrina los clasifica así:

 

“El autor idóneo de un delito común puede ser cualquiera, en los que la ley utiliza la expresión indeterminada ‘el que’ para describir al autor. Se denomina delito especial a aquellos hechos punibles en los que el ámbito de la autoría está limitado mediante características del autor descritas en el tipo penal. Quien no cumple personalmente con ese elemento especial no puede ser autor, coautor o autor mediato del delito especial”[1].       

De ahí que el primer criterio para determinar la vinculación del delito con la función pública sea que los delitos correspondan a los denominados especiales, cuya calidad se refiera a la de servidor público. Al tratarse de delitos comunes, el análisis debe hacerse entonces teniendo en cuenta si los hechos están relacionados con la función de congresista, pues claramente de los presuntos delitos no se desprende la relación directa con el cargo.

 

Ahora, entre las funciones de un congresista se encuentran, según Constitución Política  (art. 135)[2], la función constituyente, correspondiente a tramitar reformas a la Constitución, sin que estos hechos tengan relación alguna con esa actuación. La función legislativa, correspondiente a discutir, presentar y votar los proyectos de ley que lleguen a su competencia, sin que en los hechos exista relación alguna con esta, pues no se buscaba presentar, crear, modificar o derogar una ley. La función de control político, consistente en controlar a funcionarios del gobierno en sus actuaciones, sin que los hechos guarden relación alguna. La función de protocolo, correspondiente a actuar en su condición de senador de actos solemnes o diplomáticos, al igual que las otras, sin relación. La función judicial, correspondiente a adelantar investigaciones o juzgar al Presidente de la República, los hechos nada tienen que ver con una investigación de esta naturaleza, pues su génesis radica en la denuncia interpuesta inicialmente contra el senador Iván Cepeda, proceso en el que Álvaro Uribe ostentaba la calidad de parte (denunciante). Y la función electoral, correspondiente a participar en la elección de altos funcionarios del Estado, lo que tampoco tiene relación alguna con los hechos.

 

Ahora, otro criterio para demostrar la conexión entre el delito común y la función, utilizado en la jurisprudencia, es que el delito se hubiese cometido con miras a afianzar la posición política del investigado, o buscar su elección. En el caso de Uribe, resulta claro que este criterio tampoco se conecta con los hechos, nada tuvieron que ver con su elección, ni se realizaron para afianzar poder político, además de la obvia falta de conexión de estos hechos con propósitos electorales o de poder regional, por lo que también fue superado en el análisis de la Corte.

 

Con base en lo anterior, la competencia no se mantiene, pues claramente las conductas investigadas no tienen relación con el cargo o la función del exsenador, igualmente estos parámetros han sido expuestos en decisiones de la misma Corte Suprema de Justicia[3], los cuales son consecuentes con la reciente decisión y donde se ha definido lo siguiente: 

 

En decisión del 3 de octubre de 2017, Radicado 36.365, la Corte negó la competencia ante los delitos presuntamente cometidos por un senador quien había perdido su condición de tal y, entre los delitos investigados, se encontraba el de soborno. En dicha oportunidad, la sala concluyó que los delitos, incluido el de soborno, no guardaban relación con el cargo o la función por lo que el fuero se perdía y, por ende, la competencia:

 

“En efecto, pese a que para la época de los hechos el imputado oficiaba como senador de la República, las amenazas y presiones supuestamente ejercidas en contra de UBM para que faltara a la verdad en el proceso que la Sala de Casación Penal adelantaba en su contra por el delito de concierto para delinquir, no tienen conexión con las atribuciones que cumplía en ejercicio del cargo”.

 

“… además, la conducta en los términos conocidos no podía interferir, entorpecer, distorsionar o afectar el funcionamiento del Senado de la República, por consiguiente, por lo tanto, carece de lazo con la función”[4].

 

A esto se suma otra decisión reciente del 5 de diciembre del 2019, en el Radicado 44.333, en la que la Corte igualmente resaltó como parámetros para la competencia de los delitos cometidos por congresistas que se tratara de delitos especiales, es decir cometidos en ejercicio de su cargo o que, cuando se tratara de delitos comunes, debe existir la conexión del delito con la función:

 

“En primera línea de reflexión, que existe un vínculo necesario e inescindible entre la función parlamentaria y el ilícito cuando este corresponde a uno de los denominados delitos propios o especiales, es decir, los que suponen como condición especial para el juicio de tipicidad que en el agente concurra la condición de servidor público”.

 

“… por otra parte la competencia constitucional y legal de esta colegiatura se mantiene también frente a quienes han cesado en el ejercicio del cargo cuando, no obstante procederse por delitos comunes, puede advertirse que estos comprometieron las funciones propias”[5].

 

A estos argumentos se debe sumar que, desde el auto del 3 de agosto del 2020, la Sala de Instrucción no encontró necesario separar del cargo al hoy exsenador y si hubiese visto la relación entre la conducta investigada y su condición de tal, debió desde ese momento optar por la suspensión del cargo, pero no fue así:

 

“… sin que resulte necesario solicitar de forma previa la suspensión en el ejercicio del cargo, por cuanto en el inciso final del artículo 359 de la ley 600 de 2000, se prevé la posibilidad de prescindir de esta formalidad, pues no se advierte entorpecimiento de la buena marcha de la administración”.

 

La conclusión ineludible de lo anterior es que la Corte no tenía alternativa, pues la situación estaba clara para concluir la falta de competencia de su parte. Ahora, con esta decisión surgen nuevos escenarios muy interesantes, el principal de ellos frente la paradoja creada con la libertad del investigado, pues si bien en principio está claro que en la reciente decisión la Sala de Instrucción mantiene incólume la situación de privación de la libertad originada con la medida de aseguramiento, resulta inexplicable teniendo en cuenta la Ley 906 del 2004, que quien investigue sea el mismo que resuelva la situación de la privación de la libertad del investigado, sumado a que existe una medida de aseguramiento sin imputación previa.

 

Ante esta situación tan compleja, surgen alternativas: o bien la Fiscalía General de la Nación podría resolver acerca de la libertad, facultad que no tiene en la Ley 906 del 2004, o bien que la misma sea ahora competencia de un juez con función de control de garantías, quien debería definir las solicitudes relativas a la libertad.

 

Independiente del investigado, por la complejidad procesal del asunto, esta situación nos pone un reto de interpretación ante la validez de una decisión de privación de la libertad en un modelo procesal donde resulta incompatible y sin que medie el acto procesal anterior necesario, como lo es la imputación. La solución quizás se encuentre en los principios básicos del derecho penal, donde la cláusula pro homine nos dice que, ante una doble interpretación, se debe privilegiar la más favorable a los intereses del procesado, en este caso en favor de la garantía de la libertad como principio rector.

 

Tal vez se seguirán presentando conflictos en los que quizás sea la Sala de Casación Penal[6] quien tenga la última palabra. Sin embargo, teniendo en cuenta que hasta el momento la decisión tomada por la Sala de Instrucción, en punto a la pérdida de competencia, encuentra soporte en la Constitución y en los parámetros jurisprudenciales, difícilmente se cambiaría el sentido de esta decisión.