Los alcances del artículo 14 de la Decisión 578 de acuerdo con el Tribunal Andino

Manuel José Castro Noreña

Asociado legal de Sura Investment Management

De acuerdo con el artículo 14 de la Decisión 578 de la Comunidad Andina (CAN), “las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios [y,] salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto”.

De este modo, la disposición trascrita pretende evitar que el ingreso percibido con ocasión de la prestación de los servicios enlistados desde Colombia, Ecuador, Perú o Bolivia a favor de un sujeto en otro de estos países tribute en ambas jurisdicciones. Con todo, el efecto de dicha disposición dependerá de qué se entienda por la expresión “el beneficio de tales servicios” y de cómo se aplique la presunción que trae la norma.

Conforme con el preámbulo de la Decisión, la misma responde a la necesidad de “eliminar la doble [tributación en impuesto a la renta y equivalentes] a las actividades de las personas naturales y jurídicas” con alcance trasnacional entre los países miembros de la organización. De cara a dicha finalidad, el artículo 14 analizado prevé el tratamiento aplicable a las rentas obtenidas por la prestación de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultaría por una empresa desde un país miembro a favor de un contratante en otro distinto. Esta disposición viene a sumarse a lo dispuesto por los artículos 3º y 13 de la Decisión, que parecen prever una regla general para la determinación del foro de tributación atada al criterio de fuente productora de renta.

Al margen de la manera cómo las autoridades tributarias internas y los jueces nacionales de cada país entiendan y apliquen la disposición referida, el Tribunal Andino de Justicia (TAJ) la ha dotado de un alcance propio, al definir expresamente qué entender por “empresa de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría”. De este modo, en los procesos 125-IP-2010, 37-IP-2011 y 63-IP-2011, el TAJ refirió que por empresa de servicios profesionales debe entenderse “… una organización conformada por uno o más profesionales, los cuales ofrecen servicios profesionales con una finalidad lucrativa”. Así mismo, indicó que el carácter profesional se predica de “personas que han cursado como mínimo estudios de tercer nivel o de pregrado universitario, y cuya actividad se centra en los temas de dichos estudios”. Por su parte, los servicios técnicos serían aquellos en que “se aplican conocimientos tecnológicos por medio del ejercicio de un arte o una técnica, lo que no implica transferencia de los citados conocimientos”, mientras que la asistencia técnica tiene “las mismas características de la de servicios técnicos, pero pueden incluir transferencia de conocimientos para el ejercicio del arte o la técnica”. Finalmente, las empresas de servicios de consultoría serían “aquellas que se encuentran especializadas en un área profesional específica, y cuya función primordial es la asesoría en dicha área específica”.

Ahora, el aparte más problemático del enunciado normativo a cuya interpretación venimos refiriéndonos es “el beneficio de tales servicios”, expresión de cuyo sentido dependerá que el ingreso tribute por renta y equivalentes en el país del contratante o del contratista. Veamos.

En el marco del proceso 37-IP-2011, el peticionario ofreció al TAJ una interpretación en el sentido de que el beneficio de los servicios son los honorarios pagados al prestador de estos y el gasto es aquel en el que ha incurrido con el fin de prestarlos. De ser esto cierto, el ingreso tributaría por renta en el país del contratista prestador del servicio y en términos prácticos no habría diferencia entre lo dispuesto por los artículos 3º y 13, por un lado, y lo previsto por el artículo 14 de la Decisión, por otro.

Con todo, en la interpretación prejudicial que puso fin a dicho trámite, el TAJ dispuso que, contrario a lo que entendía el peticionario, “en este caso no es determinante dónde se realizó la actividad empresarial que genera la renta, sino el lugar donde se produce el beneficio del servicio prestado, que se presume localizado en donde imputa y registra el gasto en que se incurre para acceder al servicio. El beneficio en este caso es el efecto de la prestación del servicio”. En este sentido, conforme con el TAJ, el ingreso tributaría por renta en el país del contratante beneficiado por el servicio, quien probablemente efectuaría retención en la fuente, y la disposición analizada dispondría en sentido contrario a como disponen los artículos 3º y 13 de la Decisión.

Personalmente, adherimos a la posición del TAJ por dotar de efecto útil al artículo 14 de la Decisión y acompasarse con la manera obvia y natural como dicha disposición ha venido siendo aplicada.

* Las opiniones consignadas en esta columna son personales del autor y no institucionales de su empleador.