El innominado embargo en los procesos declarativos

Jimmy Rojas Suárez

Abogado, profesor y doctorando experto en derecho procesal y probatorio de la Universidad Externado de Colombia. Directivo del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, miembro redactor del CGP

Tanto la doctrina como la jurisprudencia introdujeron en el argot procesal, desde antes de la expedición del Código General del Proceso (CGP), la expresión “medidas cautelares innominadas”, refiriéndose a aquellas que no son comunes, pero sí necesarias de decretar en ciertos asuntos declarativos, para evitar amenazas, peligros o, simplemente, para evitar que el derecho en litigio de resultar probado se torne ilusorio.

Ahora bien, en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el vocablo “innominado” significa algo sin nombre, es decir que no tiene denominación especial; así las cosas, lo primero que nos viene a la mente es si la medida cautelar por excelencia, cual es la de “embargo”, ¿no tiene nombre?

El artículo 590 del CGP condensó toda esa tendencia filosófica de poder pedir, decretar y practicar medidas cautelares innominadas en los procesos judiciales de declaración de derechos, con el propósito claro de evitar el desgaste innecesario de la actividad de las partes y la pérdida de tiempo para el aparato estatal, frente a la no efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.  En efecto, el literal c) de la mencionada disposición trae unas exigencias muy claras que tanto el peticionario de la medida, como el juez que debe decretarla, tendrán que atender de manera puntual y bajo un estudio decidido, delicado y detallado.

Dentro de esas exigencias, para el propósito de este escrito, es de resaltar la llamada “apariencia del buen derecho”, expresión de relevancia mayúscula a la hora de pedir y decretar cautelas innominadas.

Apariencia significa un cúmulo de situaciones fácticas circunstanciales que se presentan ante alguien dando la idea de ser un ente, pero con la posibilidad de que no lo sea. Lo aparente puede o no ser; la apariencia puede engañar los sentidos, por eso la necesidad de prueba y constatación.

La apariencia del buen derecho es el resultado de visualizar la posibilidad de veracidad, probabilidad y posible existencia física, jurídica y moral de la pretensión del peticionario de la cautela; en palabras más sencillas, esa apariencia da un halo de seguridad y tranquilidad al juez, para decretar la medida sin un alto riesgo de causar perjuicio al extremo procesal cautelado.

El embargo, como medida cautelar, es la más nominada que existe, la más tradicional, la más conocida y divulgada, pero es propia y exclusiva de los procesos ejecutivos, por la sencilla y poderosa razón que ella no puede ser decretada bajo la “apariencia del buen derecho”; para obtener un embargo sobre bienes y derechos con connotación económica del demandado, es necesario que el juez esté convencido de “la existencia del derecho”, no simplemente de su mera apariencia.

En efecto, lo que determina el decreto del embargo preventivo que saca los bienes del comercio es la existencia del derecho, que solo se puede ver reflejada en un título ejecutivo íntegro, con todas sus características y exigencias, que llevan al juez a la certeza primaria y plena de la existencia de las obligaciones claras, expresas, exigibles y provenientes del deudor o sus causahabientes; la sola apariencia del derecho no es suficiente para embargar, pues esa apariencia puede resultar en algo fallido e improbado.

La gran diferencia entre un proceso declarativo y un ejecutivo estriba en que en aquel la prueba se valora al final del camino y se refleja en la última providencia, en tanto que en este la prueba se sopesa al principio y se decanta en la primera providencia.

Si yo juez, no estoy convencido de la claridad, de lo expreso o de la exigibilidad del título ejecutivo (contrato, acta de conciliación, título valor, sentencia) simplemente niego la orden de pago y, por ende, no puedo decretar embargos.

Así las cosas, decretar embargos, junto con el auto admisorio de la demanda declarativa, es absolutamente improcedente, pues ¿cómo hizo ese juez para ver el derecho y no solo su buena apariencia?, esto es pragmáticamente imposible, además de temerario. El decretar embargos en un proceso verbal o verbal sumario (entre otros declarativos) por el camino de las medidas innominadas es una incorrección insalvable, que puede llevar a pingües perjuicios para el cautelado y que, en últimas, serían indemnizados por el Estado, mediante el medio de reparación directa por una falla en el servicio, por error judicial.

La propia ley procesal, excepcionalísimamente posibilita pedir y decretar embargo en los procesos declarativos solo después de que se obtuvo sentencia favorable y esta es apelada, mientras dura la segunda instancia; esta es una razón obvia, pues allí ya el juez a-quo se pronuncia sobre la existencia del derecho, no es una mera apariencia, sino algo muy sólido que sencillamente no alcanzó ejecutoria, motivo de más para insistir en la improcedencia de la medida en la primera instancia declarativa.