Actualización del derecho privado en la era de la posverdad

Javier M. Rodríguez Olmos

Profesor de la Universidad Externado de Colombia

“El Homo Sapiens es una especie de la posverdad”, sentencia Yuval N. Harari en su libro “21 lecciones para el siglo XXI”. Los seres humanos vivimos y nos relacionamos a partir de ficciones. Con la nueva era digital, el internet, las redes sociales y la ubicuidad de las ideas, esta tendencia a la posverdad se ha acentuado de manera casi insoportable, llevando cualquier discusión medianamente importante a una manipulación sin precedentes, apelando a la emotividad y nublando la reflexión, haciendo aparentemente prescindible cualquier análisis profundo. En la era de la economía de la atención, la sustancia cede frente al impacto.

Los análisis jurídicos no escapan a esta tendencia hacia la posverdad. Prueba de ello ha sido el tono que ha tomado la discusión sobre el proyecto de Código Civil preparado por la Universidad Nacional en algunas columnas de opinión, foros públicos y redes sociales. Dejando de lado los errores de bulto en algunos de esos escenarios (como cuando se afirmó que se trataba de un proyecto ya presentado al Congreso, cuando por ahora se reduce a una iniciativa académica de un grupo de profesores de una universidad reconocida), hay otras afirmaciones que merecen una valoración más detenida. Es el caso de las acusaciones dirigidas contra el proyecto en el sentido de su excesiva constitucionalización, de que conduciría al fin de la propiedad privada, de la libertad contractual y, en últimas, del derecho privado mismo, arrasando con el modelo jurídico-económico sobre el cual se basa nuestro orden constitucional, llegando a achacársele adjetivos, como “socialista” o “castrochavista”, entre otros. Varias consideraciones al respecto.

En primer lugar, no cabe duda de que el proyecto incluye conceptos ambiguos, difusos, que resultan peligrosos. La referencia abierta a la protección de las personas en situación de debilidad manifiesta o con especial protección constitucional como una de las finalidades de la interpretación, aplicación e integración del derecho (art. 3); o el sometimiento de la propiedad privada al “derecho superior de terceros” (art. 270); el poder que se le reconoce a las autoridades para que puedan requerir a los propietarios para que exploten sus bienes “en forma adecuada”, e impongan las medidas para el efecto (como la “administración y explotación directa o indirecta”, art. 271), o la norma en materia de contratos que condiciona el cumplimiento de una obligación a que no “afecte la situación personal del deudor” (art. 576) son solo algunas de las disposiciones que, con razón, han sido criticadas con mayor vehemencia. Son lógicas, por lo tanto, las advertencias sobre los riesgos que estos conceptos, algunos de ellos sin precedentes en la cultura jurídica colombiana, pueden entrañar para la debida garantía y funcionamiento de pilares del derecho privado como la propiedad privada o el contrato.

Sin embargo, se debe tener cuidado con no satanizar cualquier tipo de intervención en esas libertades e instituciones tradicionales. Así, reconocer en un proyecto de Código Civil que la Constitución Política o la jurisprudencia son fuente de derecho, más allá del problema de técnica legislativa que esto pueda representar, no debería escandalizar. En efecto, basta revisar el artículo 4º de la Constitución, o la rica jurisprudencia de la Corte Constitucional para entender que desde hace tiempo nuestro ordenamiento jurídico está marcado por el reconocimiento de un pluralismo de fuentes en donde, por ejemplo, la Constitución puede llegar a tener aplicación directa en las relaciones entre particulares. Otro tanto se debe decir del interés general, la función social o ecológica de la propiedad, o de la buena fe en materia contractual, que cuentan con un desarrollo jurisprudencial, legislativo y doctrinal sólido. El reconocimiento del papel del juez en la creación del derecho y el pluralismo de fuentes en el derecho contemporáneo, la constante y recíproca interacción entre Constitución y normas de derecho privado, y el reconocimiento de principios o cláusulas generales que sirven de contrapeso a derechos y libertades en el marco de un Estado social de derecho son rasgos consolidados de nuestro ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, si bien son justificadas las advertencias de los peligros de ciertas disposiciones propuestas en el proyecto, concentrar la discusión de manera exacerbada en esos aspectos puntuales, aunque importantes, puede llevar a perder de vista que el proyecto presenta unas falencias mucho más profundas. Basta con plantearse una pregunta sencilla: ¿si se retiraran del proyecto esos aspectos controversiales que han sido señalados, quedaríamos en presencia de un cuerpo normativo libre de objeciones? La respuesta tajante es negativa. Serían muchos los argumentos en este sentido, pero solo mencionaré uno fundamental que no se puede pasar por alto: el giro radical en la sistemática y estructura que se introduce en el proyecto. Sustituir el modelo institucional del Código de Bello sobre el que se ha venido construyendo el derecho civil (y privado) colombiano por el sistema de Parte general–Parte especial, herencia de la pandectística alemana, no es un cambio meramente formal o expositivo, sino que tiene implicaciones en cuanto a la interpretación, aplicación y construcción del derecho civil. ¿Se ha preguntado alguien la incidencia tanto a nivel de enseñanza como a nivel de utilización por parte de los operadores jurídicos, o de aplicación por parte de los jueces de un giro de tal magnitud? Un cambio semejante solo se justificaría si se demostrara sin sombra de duda que este favorece decisivamente la interpretación o aplicación de las normas, lo cual es muy discutible. Esta no es una cuestión que se pueda tomar a la ligera, considerar marginal o de poca monta.

En conclusión, “que los árboles no nos impidan ver el bosque”, como reza el refrán. El recurso al miedo ideológico, exacerbando graves falencias puntuales del proyecto, no puede desviar la atención de las cuestiones basilares y estructurales. Y esto conduce necesariamente a otra pregunta: ¿acaso no es posible modernizar nuestro derecho privado sin estos giros radicales, adaptando libro por libro los temas que sin duda alguna hay necesidad de adaptar? La pregunta queda planteada y no debería ser ignorada, pues podríamos levantarnos un día con un nuevo Código Civil aparentemente neutral (como si eso fuera posible o incluso deseable), ‘no socialista’ o ‘no castrochavista’, pero sin la preparación ni las debidas herramientas para su comprensión y aplicación.