En materia de participación en el capital de sociedades comerciales: (i) el impuesto de industria y comercio (ICA) grava la actividad comercial, mas no la actividad de comercio; (ii) se requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado y (iii) no es determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones.

En el caso bajo estudio, se comprobó que para el año gravable 2012 la sociedad demandante participó como accionista en 19 sociedades mercantiles, de manera que ejerció el acto de comercio contemplado en el ordinal 5 del artículo 20 del Código de Comercio (intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones).

En el mismo periodo, recibió dividendos de 15 sociedades, por la suma total de $ 2.724.339.487 (monto rechazado), que equivale al 64.17 % de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos por la sociedad en el año 2012 ($ 4.221.625.000) y según consta en la visita realizada el 25 de marzo del 2014 por funcionarios del municipio demandado, la contribuyente invierte en acciones de sociedades permanentes, de las que recibe ingresos por rendimientos financieros y dividendos, hecho no controvertido.

Por lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluye que la participación de la demandante en varias sociedades mercantiles se ejerce con carácter empresarial, pues es un hecho indicativo de tal condición que este probada la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación y la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tiene para la contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), con lo que es evidente que se configuró la realización de una actividad comercial en el municipio, de ahí que los dividendos recibidos integren la base gravable del ICA (C. P.: Stella Jeannette Carvajal Basto).