Precisan concepto de “actividad comercial” gravada con el ICA

Al Consejo de Estado le correspondió establecer si la inversión en sociedades es una actividad comercial, en los términos previstos por el artículo 32 del Decreto Distrital 352 del 2002, para decidir si los dividendos percibidos a título de rendimiento de la inversión están gravados con el impuesto de industria y comercio (ICA).

La Sección Cuarta precisó que para juzgar si se realiza la “actividad comercial” gravada en el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales el criterio de decisión radica en determinar si se desempeña con carácter empresarial la participación en los fondos propios de personas jurídicas mercantiles, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes.

De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable del ICA del inversionista, sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones.

Se unifica entonces la jurisprudencia del alto tribunal sobre el alcance del concepto de “actividad comercial” a efectos del impuesto de industria y comercio, para adoptar las siguientes reglas:

1. En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 del 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. La anterior regla jurisprudencial de unificación rige para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrá aplicarse a conflictos previamente decididos.

En el caso bajo análisis, aunque se estableció que la demandante incurrió en una de las conductas tipificadas como “inexactitud” en el artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993, lo cierto es que la tesis jurídica en la que se fundaba la autoliquidación inexacta encontraba sustento en sentencias de la Sección Cuarta que afirmaban que los rendimientos que remuneran inversiones que tienen la calidad de activos fijos para el inversionista no se sometían a tributación en el ICA. Por lo anterior, al carecer de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, la Sala revocó la sanción por inexactitud.