Renuncia a gananciales de un cónyuge en favor del otro no constituye ganancia ocasional para quien recibe

El Consejo de Estado declaró la nulidad de los conceptos 6184 y 18982 del 2019 y, por unidad de materia, adicionó el Concepto 1290 del 2022 de la Dian, que reiteró la tesis de los dos primeros, en cuanto a que la renuncia a gananciales debe entenderse como una donación o acto de disposición entre vivos a título gratuito y, por lo tanto, los ingresos que percibe el cónyuge en favor de quien se hace la renuncia están gravados a título de ganancia ocasional.

Para la Dian, el artículo 47 del Estatuto Tributario (E. T.), que prevé que los gananciales no constituyen ganancia ocasional, solo se limita al 50 % que le corresponde a cada uno de los cónyuges al liquidar la sociedad conyugal y no en lo que acrece dicho porcentaje como consecuencia de la renuncia a gananciales de un cónyuge a favor del otro, pues dicha renuncia es finalmente un acto de disposición entre vivos a título gratuito, que constituye renta gravada con ganancia ocasional, en aplicación del artículo 302 del E. T.

Los gananciales no pierden su naturaleza por la renuncia a favor del otro cónyuge. El alto tribunal recordó que los gananciales son el producto de la disolución de la sociedad conyugal que existe desde el matrimonio y que se conforma por la universalidad de bienes que los cónyuges aportan o adquieren durante la duración del vínculo, en los términos del artículo 1781 del Código Civil. Estos bienes son el haber de la sociedad conyugal y en materia tributaria son declarados y gravados en cabeza de cada uno de los cónyuges.

Soporte legal

Así las cosas, no tiene soporte legal que los gananciales correspondan solamente al 50 % de los bienes y derechos sociales, ya que este porcentaje puede cambiar por la renuncia a gananciales, total o parcial, por acto de uno de los cónyuges a favor el otro (acto unilateral), como lo permite el artículo 1775 del Código Civil, sin que por el hecho de la renuncia dejen de ser gananciales y, por ende, no sujetos al impuesto de ganancia ocasional.

Ahora bien, en la donación entre vivos existe un acuerdo de voluntades entre el donante, que transfiere a título gratuito e irrevocable una parte de sus bienes, y el donatario, que acepta la donación. Por el contrario, la renuncia a gananciales no implica transferencia de bienes, sino el ejercicio de una facultad respecto de unos derechos universales o una cuota de ellos y no está sujeta a un acuerdo de voluntades entre los cónyuges, pues dicha renuncia es un acto unilateral de uno de los cónyuges en favor del otro, precisó la Sala.

Por la misma razón, no puede considerarse que la renuncia a gananciales equivalga a un acto jurídico celebrado “inter vivos a título gratuito”, a que se refiere el artículo 302 del Estatuto Tributario, porque dicho acto requiere de la existencia de un acuerdo de voluntades, elemento que no corresponde al ejercicio de la facultad de uno de los cónyuges de renunciar o abdicar su participación en la masa universal de bienes conformada durante la sociedad conyugal que se activa de su disolución (gananciales) (C. P. Milton Chaves García).

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