La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad del Concepto 002501 del 2019 de la Dian, también identificado con el Oficio 026356 del 2019, según el cual las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, tienen la calidad de autorretenedores, según el artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 del 2016.

En tal sentido, y acorde con el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625, la Corporación indicó que la exclusión de aportes parafiscales y a la seguridad social prevista en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario (E. T.) no era aplicable para los contribuyentes de que trata el artículo 19-5 del E. T., esto es, otros contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios.

De esta forma, explicó que el criterio subjetivo del artículo 1.2.6.6 indicado está justificado en que las propiedades horizontales, para el momento de la expedición del reglamento, no podían considerarse responsables de la autorretención porque no cumplían con ninguno de los requisitos (ser sociedad o asimilada y estar exonerado de los aportes). (Lea: Servicios de radio, prensa y televisión deben verificar si cumplen condiciones de autorretenedores)

Sin embargo, el artículo 1.2.1.5.4.9 fue declarado parcialmente nulo por una sentencia de esta corporación en el año 2019, por lo que actualmente estos contribuyentes pueden beneficiarse de la exclusión de aportes. Sin embargo, esta providencia no modifica el criterio subjetivo adoptado por el reglamento en el artículo 1.2.6.6 del mismo decreto.

En consecuencia, el alto tribunal administrativo señaló que no es posible afirmar que, por este motivo, las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal cumplen con el primer requisito para considerarse responsables de la autorretención, pues no se pueden considerar sociedades nacionales y sus asimiladas, ni establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia (C. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello).