Quien alega ser madre cabeza de familia debe demostrarlo para que no proceda su retiro del servicio

La Sección Segunda del Consejo de Estado encontró que si bien la demandante superó los estudios sicológicos, de perfil personal y misional e inclusive los protocolos de verificación, confiabilidad y confidencialidad realizados por la entidad estatal demandada, previo al acto de vinculación, lo cierto es que no se puede desconocer que existió un hecho de relevancia para el nominador que conllevó a la pérdida de confianza en dicha empleada como fue la existencia de un proceso penal que cursaba en su contra por presuntos delitos contra la administración pública.

El cargo que desempeñaba la demandante era el de asesor, de manera que el referente que gobierna la provisión y el retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la política institucional que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de la entidad hacía el mismo propósito.

Por ello, el componente de confianza para un empleado en un cargo como el ocupado por la actora es de capital importancia, de manera que al resquebrajarse ello bien puede ser separado del empleo, pues en la dinámica administrativa la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones sin que suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral o profesional.

Lo anterior es trascendental para el caso bajo estudio, en la medida en que la decisión de retiro del servicio en virtud de la facultad discrecional no desconoce para nada la presunción de inocencia que reina en el proceso penal que cursa en su contra, pues el ejercicio de dicha facultad legal no significa la imposición de una sanción, ni implica el adelantamiento de un procedimiento en tal sentido.

Resaltó que la discrecionalidad que la ley confiere al nominador no encuentra limitación alguna en las que gobierna el proceso penal, precisamente porque persigue finalidades distintas, y es que la actuación penal y la facultad discrecional son instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, pues la atribución discrecional permite al nominador escoger a sus colaboradores y prescindir de estos, por razones del buen servicio, al paso que la actuación penal tiene por naturaleza la vigilancia de la conducta de las personas y/o servidores públicos a la luz de ese ordenamiento, independientemente que puedan coincidir en constituir causales de retiro o desvinculación del servicio. Así es que no había obligación de sobreponer la acción penal sobre la facultad discrecional, ni tampoco el retiro del servicio supone un desconocimiento de su garantía constitucional de inocencia.

Por otra parte, precisó la Sala que si la actora pretendía que se le reconociera la calidad de madre cabeza de familia y con base en ello acceder a las garantías reforzadas de estabilidad laboral era su deber acreditar los elementos que constatan tal calidad como lo son que:

i) La mujer debe tener la responsabilidad plena de los hijos menores de edad y de otras personas con incapacidad para laborar.

ii) La responsabilidad antes señalada sea permanente.

iii) Exista una auténtica sustracción de los deberes de manutención por parte del progenitor ausente.

iv) Exista una deficiente ayuda por parte de otros miembros de la familia.

De modo que aunque la norma permite el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción sin motivación alguna, en este caso la administración expresó las razones y la actora no demostró los elementos necesarios e indispensables para lograr la protección especial y reforzada que el Estado otorga a las madres cabeza de familia, por lo que se niegan las pretensiones de la demanda consistente en ordenar el reintegro al cargo (C. P.: Juan Enrique Bedoya Escobar).

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