Permiso para discriminar (por salud)

Enrique Correa De La Hoz
Doctor en Derecho del Trabajo de la UBA y catedrático universitario

Laura, abogada en una firma mediana, fue diagnosticada con cáncer de cuello uterino en etapa inicial. Aunque su tratamiento ambulatorio no interfería con su jornada laboral, tras comunicar con confianza su diagnóstico a su jefe, fue apartada de los casos estratégicos y, semanas después, su contrato no fue renovado bajo el argumento de una “reestructuración”. Algo similar ocurrió con Rafael, ayudante de cocina, quien entregó una constancia médica que confirmaba que podía trabajar sin restricciones mientras recibía tratamiento para hepatitis C. Pocos días después, fue despedido sin causa, con indemnización.

Valeria, profesora universitaria, informó que necesitaba asistir una vez al mes al reumatólogo por un diagnóstico de lupus, sin afectar sus clases. Aunque fue bien evaluada, no fue incluida en la planta docente del siguiente semestre, justo después de comunicar su condición. Andrés, ingeniero civil con diagnóstico reciente de esclerosis múltiple en fase temprana, también comunicó que estaba estable y en condiciones de seguir trabajando. Sin embargo, fue relegado a tareas menores y despedido.

Todos estos casos comparten un rasgo común: las personas afectadas no tenían una discapacidad según los criterios de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL1152-2023, ni enfrentaban una afectación en la salud que limitara sustancialmente su capacidad laboral, como exige la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-049 de 2017, para activar una protección reforzada. Sin embargo, fueron despedidas o excluidas únicamente por comunicar un diagnóstico, es decir, por su condición de salud.

La discriminación por salud sí existe. Negarla equivale, en la práctica, a permitirla. El estigma por salud puede operar independientemente de una discapacidad o limitación duradera. En muchos casos, lo que activa el trato discriminatorio es el estigma asociado al diagnóstico, es decir, el significado social que empleadores, compañeros de trabajo o instituciones asignan a ciertas condiciones médicas.

Enfermedades como el VIH, el cáncer, el lupus, los trastornos mentales, la epilepsia o enfermedades autoinmunes son socialmente estigmatizadas, más allá de que afecten (o no) el desempeño del trabajador. La discriminación, en estos casos, no nace de la limitación funcional, sino del prejuicio, el temor o la incomodidad que genera la sola presencia de una persona con ese diagnóstico en el entorno laboral. En este tipo de discriminación, se proyecta sobre la persona temores del empleador (como ausentismo, costos, conflicto o contagio) sin que haya una base objetiva. 

La prohibición de discriminación por salud en el derecho internacional

Los artículos 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 3 del Protocolo de San Salvador enuncian algunos motivos de segregación y establecen una cláusula genérica de prohibición de discriminación por razones de “cualquier otra índole” o “cualquier otra condición social”. En similar sentido, el artículo 2º del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) insta a los Estados a eliminar “cualquier discriminación” en el empleo y la ocupación. Esto significa que cualquier práctica que tenga el efecto de excluir, segregar o poner en una posición de desventaja a una persona por circunstancias personales o sociales, o por características no relacionadas con el trabajo, es por definición discriminación.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General N.º 18, ha postulado que, en virtud del párrafo 2º del artículo 2º, así como del artículo 3º del Pacto, está proscrita “toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación del mismo por motivos de (…) discapacidad física o mental, estado de salud (incluso en caso de infección por el VIH/sida) (…) o de otra naturaleza”. También la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha señalado que “el estado de salud física o psíquica no debe considerarse a priori un elemento esencial de la relación de trabajo”.

En aplicación del principio de progresividad, diversos países han reconocido de forma explícita la discriminación por salud en sus legislaciones. Tal es el caso de Francia[1], España[2], Ecuador[3], Brasil[4], México[5] y Finlandia[6]. Además, la jurisprudencia de la mayoría de los países de Europa occidental reconoce la salud como un criterio de segregación autónomo.

Nuevos frentes de discriminación y trampas jurídicas

La exigencia jurisprudencial de que un trabajador pruebe tener una discapacidad o deficiencia funcional para acceder a la protección contra el despido ha abierto nuevos frentes de discriminación y trampas jurídicas que vulneran los derechos humanos de quienes, sin estar en condición de discapacidad, son excluidos laboralmente por su estado de salud.

Las trampas consisten en despedir al trabajador apenas comunica su diagnóstico –como leucemia en etapa inicial, VIH asintomático, epilepsia controlada o cáncer sin secuelas visibles– o en fases tempranas de la enfermedad, antes de que esta derive en una discapacidad reconocida. A ello se suman otras prácticas comunes, como trasladar al trabajador a cargos en los que su condición de salud no representa un obstáculo, para luego, a las pocas semanas, despedirlo o no renovarle el contrato. Estas formas de exclusión, tan sutiles como frecuentes, han encontrado campo fértil en Colombia gracias a una tesis jurisprudencial que decide a quién se le permite ser víctima de discriminación y a quién no.

Injusticia probatoria y estigmatización institucional

Cuando el Derecho solo protege frente a la discriminación por discapacidad, impone a las víctimas una carga probatoria excesiva e incompatible con los principios de justicia y tutela judicial efectiva. Para acceder a esa protección, la persona debe demostrar no solo la existencia del diagnóstico, sino también su gravedad, duración, las barreras y el impacto funcional. En la práctica, este estándar deja sin defensa a quienes son discriminados por motivos de salud.

Además, al exigir que el trabajador se identifique como “persona con discapacidad” para acceder a la justicia, el sistema jurídico no solo desconoce la complejidad de las condiciones de salud, sino que también refuerza el estigma social asociado a la discapacidad. Muchas personas ni desean ni necesitan ese reconocimiento, pero se ven forzadas a asumirlo como único camino para ejercer su derecho a no ser discriminadas.

Cuando la justicia calla, la exclusión habla

Para combatir la discriminación por motivos de salud, es fundamental que la jurisprudencia reconozca de manera explícita que esta forma de exclusión existe, y que está prohibida por el derecho internacional de los derechos humanos. El estado de salud es una forma de discriminación que exige ser reconocida como tal, con entidad propia y protección específica.

En segundo lugar, es necesario que el estado de salud sea reconocido como un motivo independiente de discriminación, distinto de la discapacidad. Reducir la protección únicamente a quienes cumplen con los exigentes criterios legales de “persona con discapacidad” deja sin amparo a miles de trabajadores que, aunque plenamente funcionales, son marginados por el solo hecho de tener un diagnóstico.

Finalmente, y conforme a las recomendaciones reiteradas de los órganos internacionales de derechos humanos, los jueces deben invertir la carga de la prueba en los procesos por despido discriminatorio. Corresponde al empleador demostrar que actuó por razones objetivas, no discriminatorias y relacionadas con el comportamiento, el desempeño o necesidades legítimas de la empresa. Quien no discrimina, no debería tener dificultad en probarlo.

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