¿Prepensionado puede ser reintegrado al cargo en provisionalidad que ya ha sido proveído?

La Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió que la protección constitucional que pretende garantizar la estabilidad laboral de los prepensionados por vía de tutela procede aun cuando se haya proveído el cargo con quien legítimamente superó todas las etapas del proceso de selección.

No obstante, aclaró que la orden de amparo no puede afectar los derechos de quien fue nombrado en el cargo que ostentaba el accionante en provisionalidad, ya que los concursantes no pueden sufrir las consecuencias de las omisiones de la entidad nominadora.

Por lo tanto, en esos casos la orden del juez de tutela debe encaminarse a lograr el reintegro a un cargo con un salario equivalente o similar al que devengaba, atendiendo la especialidad funcional y la labor que realizaba el prepensionado, hasta tanto se le reconozca la pensión de jubilación y sea incluido en la nómina de pensionados.

Dicho reintegro será hasta tanto se reconozca la pensión de jubilación de la accionante y sea incluido en la nómina de pensionados. Ahora bien, la orden de protección permanecerá vigente hasta que el sujeto de especial protección cumpla los requisitos para el reconocimiento de la pensión, siempre y cuando el cargo al que sea reintegrado no sea provisto por concurso de méritos.

Lo anterior con el fin de proteger tanto los derechos de la accionante como el de las personas que superaron el concurso y conforman la lista de elegibles.

El caso analizado

El alto tribunal amparó el derecho al mínimo vital, al trabajo y la seguridad social de una prepensionada, retirada del cargo de inspectora del trabajo que ostentaba en provisionalidad, aun cuando contaba con la edad para obtener la pensión de vejez y le faltan aproximadamente 99 semanas, es decir, menos de tres años para cumplir la totalidad de las requeridas para acceder a la pensión de vejez.

De acuerdo con el fallo, si bien el Ministerio del Trabajo (Mintrabajo) informó que en razón a la lista de elegibles no pudo aplicar la orden de protección contemplada en el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 del 2017, ya que el número de aspirantes fue mayor al de vacantes ofertada, no demostró que hubiese tomado medidas para proteger el estatus de prepensionada de la accionante.

Además, evidenció que el cargo del cual había sido retirada ya había sido provisto con quien legítimamente superó todas las etapas del proceso de selección.

Por eso, luego de recordar cómo debe proceder el juez de tutela en estos eventos, ordenó al Mintrabajo reintegrar a la accionante a un cargo de los niveles de “inspectora de trabajo y seguridad social” dentro de la planta administrativa de la entidad que se encuentre vacante en la ciudad de origen o en la primera vacancia que ocurra, con un salario equivalente o similar al que devengaba, atendiendo su especialidad y la labor que realizaba.

Todo esto tras recordar que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público (C. P. Gabriel Valbuena).

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 11001031500020190174400(AC), 07/15/2019