La Corte Suprema de Justicia recordó cómo el juez que conceda por vía de tutela exigencias que solo pueden ser examinadas por la vía ordinaria puede incurrir en prevaricato por acción. Recordó que si su determinación no se basa en la violación de un derecho fundamental y no demuestra la necesidad de actuar de manera urgente y transitoria para evitar un perjuicio irremediable, que se materializaría si se le exige al actor acudir a la jurisdicción ordinaria, se dan los presupuestos de la infracción a la ley penal. Ello porque el artículo 413 del Código Penal describe la conducta como aquella en la que incurre el funcionario que emite dictamen manifiestamente contrario a la ley; este hecho punible, subraya el fallo, se manifiesta cuando se desconocen el artículo 86 de la Constitución y el 6º del Decreto 2591 de 1991, en tanto se omite el carácter subsidiario de la acción de tutela (M. P. Gustavo Enrique Malo).