En defensa del mérito como principio constitucional rector de la función pública

El pasado 3 de diciembre, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-503 del 2020, por la cual declaró la exequibilidad de los artículos 82, 185, 186, 187, 188 y 218 del Decreto-Ley 262 del 2000, en el cual se regulan aspectos del sistema especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación.

 

En la demanda se presentaron argumentos que evidencian la ilegalidad e inconstitucionalidad de la supuesta facultad discrecional del Procurador General de la Nación para realizar nombramientos en provisionalidad con personas particulares sobre el derecho de personas inscritas en el régimen de carrera de la entidad a ser encargadas para proveer las vacantes (temporales o definitivas) de empleos de carrera.

 

Sorpresivamente, en esta decisión, la Corte terminó avalando la postura en virtud de la cual el Procurador puede dar un trato igualitario a personas que no están en una misma situación, esto es a servidores inscritos en el régimen de carrera frente a particulares que se encuentran fuera de la entidad y, por ende, quienes no se han sometido a la exigencia de un concurso de méritos. Se permitió por la Corte que, a la hora de proveer dichas vacantes, el Procurador pueda, discrecionalmente, optar por nombrar a unos u otros, sin exigencia de motivación alguna o acuñando a la etérea y vacía fórmula de “necesidades del servicio” que no corresponde a fundamentación relevante del acto administrativo.

 

En uno de los apartes de la regresiva decisión, la Corte señaló: “… El artículo 221 del Decreto Ley 262 de 2000 señala que la inscripción en carrera se circunscribe a un empleo específico –aquél para el cual se concursó–, a tal punto que para poder ascender con derechos de carrera, se debe concursar nuevamente para el cargo superior. De manera que los méritos que demostró se predican del cargo para el que concursó, y no se extrapolan automáticamente para el desempeño de otra posición dentro de la entidad. En otras palabras, el hecho de estar inscrito en el régimen de carrera de la entidad ciertamente puede ser un criterio a tener en cuenta por el nominador en el marco de su discrecionalidad para proveer el cargo, pero no genera como tal un derecho que ubica al servidor de carrera en situación de privilegio o prelación frente al particular (resaltos nuestros).

 

El precedente

 

En la sentencia que se viene comentando, la Corte Constitucional desconoció de manera abrupta su propio precedente, de suyo vinculante. Evidencia de esto es que, en la Sentencia C-942 del 2003, este alto tribunal señaló que resulta a “todas luces elemental”, esto es claro y diamantino a la luz de la Constitución, “que las disposiciones acusadas contemplen que se prefiera encargar temporalmente de un empleo de carrera a un servidor de carrera y no que se provea la vacante temporal en provisionalidad”.

 

En aquella oportunidad, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 8° de la Ley 443 del 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones, el cual indicaba que: “Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional”. Argumentaba la demandante de ese entonces que la norma establecía un privilegio injustificado en favor de los empleados de carrera, en detrimento del acceso a los cargos de la administración del resto de ciudadanos y, por ende, se vulneraban varias disposiciones constitucionales. 

 

La Sentencia C-942 del 2003, ajustada al mandato constitucional y a los principios de la función pública, tras acoger el concepto rendido por el entonces Procurador General de la Nación, concluyó, de manera armónica con el texto superior, que no ofrece mayor debate constitucional que se prefiera encargar de un empleo de carrera temporalmente vacante a un servidor de carrera y no que se provea en provisionalidad, es decir, por quien no esté en carrera.

 

Tan claro fue para la Corte ese derecho preferencial al encargo que sentenció que ello se justifica: “… por la obvia razón de que el de carrera ingresó mediante concurso, lo que lleva consigo, como se examinó al inicio de estas consideraciones, implícitas las garantías de ser favorecido con nombramientos en encargo, como una manera de estimular la estabilidad del servidor en la Administración. Esta clase de estímulos son muy distintos a privilegios odiosos e injustificados como los califica la demandante”.

“Es más, podría pensarse que habría vulneración a la Constitución si las normas que garantizan y desarrollan la carrera administrativa establecieran disposiciones que en lugar de privilegiar los nombramientos temporales a un servidor de carrera lo hiciera a favor de quien no ostenta este carácter”. (negrillas fuera de texto).

 

Añadió la Corte que el sistema de carrera, del cual hace parte el ingreso, la  permanencia,  la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado, ha sido ampliamente estudiado por la alta corporación en razón a la dimensión que el constituyente quiso imprimirle a la carrera administrativa al vincular su realización a las funciones y objetivos del Estado, queriendo descartar con ello que los factores que repugnan su esencia “como el clientelismo, el favoritismo, interfieran en la eficiencia y eficacia de la gestión pública”.

 

Contrariando esos postulados y reglas constitucionales sentadas por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-503 del 2020, sin analizar su propia jurisprudencia ni hacer manifestación expresa de la decisión de cambio de su propio precedente, y por demás, incumpliendo las obligatorias cargas de transparencia y argumentación que se fijaron en la Sentencia C-836 del 2001, nuestra guardiana de la Constitución señaló de manera diametralmente opuesta que “(N)o se vislumbra que, ante la necesidad de proveer transitoriamente una vacante, el servidor en carrera tenga mejor derecho que el particular que se encuentra fuera de la entidad”.

 

Principio constitucional

 

Resulta inadmisible que mientras el legislador avanza en la consolidación y ampliación del principio del mérito, eje axial de nuestra Carta Política, como son muestra de ello, entre otras disposiciones, el artículo 24 de la Ley 909 del 2004 y la Ley 1960 del 2019, la Corte Constitucional dé un revés a las reglas fijadas en su sólida línea jurisprudencial hasta ahora construida, en la que ha sostenido que el mérito no es un mero principio de orden legal, sino que se erige en principio constitucional de la función pública que, a la par, es elemento esencial de nuestro Estado social y democrático de derecho. Luego, cualquier trasgresión a este principio es violatoria de la regla de la carrera administrativa establecida por el constituyente primario, que, a su vez, hace efectivos los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y trasparencia de la esencial función pública. La contrariedad a la Carta es realmente evidente. No puede decirse que se justifica porque guarda relación con sistemas de carrera distintos, ya que, como también lo ha reconocido la corporación, todos los sistemas especiales y específicos son derivación del sistema general y están obligados por sus principios rectores.

 

La ostensible contradicción entre lo sostenido en la Sentencia C-503 del 2020 con la propia Constitución y el precedente vinculante, que reconocen en el mérito un criterio fundamental para determinar el acceso, ascenso y retiro de la función pública y establecen el derecho preferencial al encargo, hizo necesaria la interposición de incidente de nulidad contra la cuestionada sentencia, bajo la convicción de que una decisión así concebida no puede conservar efectos jurídicos. En esta iniciativa ciudadana, coadyuvada por reconocidos defensores de la carrera administrativa, se argumentó el palmario desconocimiento del precedente horizontal por parte de la Corte Constitucional, sin justificación alguna.

 

Incidente de nulidad

 

A la fecha no se ha emitido un pronunciamiento respecto de la solicitud de nulidad presentada. Bajo este nuevo panorama de incertidumbre jurídica, creado con la Sentencia C-503 de 2020, conviene preguntarse:

 

(i) ¿Acaso no resultan vinculantes para la propia Corte las sentencias de constitucionalidad, que tienen efectos erga omnes –carácter obligatorio general–, y son oponibles a todas las personas y autoridades públicas, sin excepción alguna?

 

(ii) ¿Es dable para la Corte Constitucional cambiar su propio precedente jurisprudencial, sin la debida justificación?

 

(iii) ¿Está la Corte Constitucional dejando de realizar su función de protección de los principios, valores y derechos constitucionales?

 

El país y la comunidad jurídica en general confían en la función hasta ahora cumplida por la Corte Constitucional que, sin duda, en el contexto internacional, ha sido ejemplo en la consolidación de garantías, constructora de una mejor democracia y protectora de los derechos fundamentales. Por eso, estamos seguros de que, al resolver la nulidad planteada, se acometerá un estudio serio, razonable y consistente con lo que ha sido su tradición jurisprudencial en materia de meritocracia. No dudamos que, de encontrarse yerro en la Sentencia C-503 de 2020, se obrará de conformidad como es propio de un ejercicio reflexivo y ponderado de la labor judicial, y se permitirá la prevalencia y consolidación del principio constitucional del mérito, fundante de nuestro Estado.