La Comisión Nacional de Disciplina Judicial absolvió a una jueza que había sido sancionada con destitución e inhabilidad general durante 10 años por declarar insubsistente a un empleado que venía desempeñándose como secretario en provisionalidad y, sin dar espera a que este sustentara el recurso de reposición que había interpuesto, se pronunció sobre él, impidiéndole ejercer su derecho fundamental al debido proceso.

Según la primera instancia, la disciplinada debía garantizar al empleado el derecho al debido proceso, permitiéndole ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a la decisión contenida en el acto que le resultaba desfavorable. En esa medida, agregó, la funcionaria judicial desconoció los artículos 74-1 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al no permitir la sustentación correspondiente.

Así mismo, señaló, la investigada con su actuación y, en ejercicio de su investidura, además de incurrir en falta gravísima bajo modalidad dolosa, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, lo cual conllevó a que incurriera en el tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, en los términos del artículo 416 del Código Penal (Ley 599 del 2000).

Pero el alto tribunal recordó que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto de insubsistencia es un acto de ejecución, se trata de la manifestación de voluntad de la administración de separar a un servidor público de su cargo, es decir, se limita a dar cumplimiento a una decisión administrativa. En ese orden, no es susceptible de ser acusado a través de la actuación administrativa relativa a los recursos.

Lo anterior toda vez que no contiene una decisión definitiva, sino que se expide con la finalidad de dar cumplimiento a una orden de carácter administrativo. En otras palabras, señaló la Sala, están proscritos los recursos contra los actos de insubsistencia, teniendo en cuenta que estos simplemente se ejecutan (M. P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo).

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