La delgada línea entre el abuso del derecho al voto y el delito de administración desleal

Miguel González Sánchez

Especialista en Derecho Penal y Financiero

Las dinámicas propias de la economía promueven entre las sociedades la creciente necesidad de adoptar en sus negocios estrategias cada vez más diversas y sofisticadas con el objetivo de afrontar mercados altamente exigentes. Estas estrategias pasan, por supuesto, por la conformación de estructuras societarias más complejas, la proliferación de esquemas de integración y colaboración empresarial más robustos o, en su lugar, y como se ha visto con mayor frecuencia últimamente, la división funcional, estructural o territorial de los esquemas societarios para atender de manera más especializada los negocios que en determinado momento pudieron encontrarse concentrados en una sola unidad social, caso el cual se estaría en presencia de la escisión de sociedades.

Pese a la validez jurídica que las legislaciones como la colombiana han conferido a este tipo de operaciones de organización o reorganización, en la práctica, el ejercicio de esas operaciones comúnmente conlleva la alta posibilidad de suscitar conflictos entre administradores y socios, quienes dentro de su propia visión del modelo que la empresa debe seguir, pueden encontrar agudas diferencias que aumenten el riesgo legal por pleitos y disputas al interior de las empresas.

Por nombrar un ejemplo particular que recientemente llamó mucho mi atención, tenemos el caso en que una sociedad industrial (a la que llamaremos sociedad A), cuenta con diferentes plantas de procesamiento y distribución propias y, a su vez, contrataba con otras sociedades la operación de otras plantas propiedades de estas últimas. Un día particular, la sociedad A decidió de manera unilateral cesar la contratación con una de estas terceras sociedades (a la que llamaremos sociedad B), con el problema de que el accionista mayoritario de la sociedad B era también accionista en la sociedad A. Bajo esas circunstancias, en la Asamblea General de Accionistas de la sociedad B, se aprobó la enajenación global de activos de la sociedad, ante el inminente desplome de las operaciones que hasta ese momento dependía casi en exclusiva del contrato con la sociedad A, que ahora se había terminado.

Por su parte, ante la decisión de optar por la enajenación global de activos, uno de los accionistas minoritarios de la sociedad B intuyó que todo lo acontecido obedecía a una estrategia premeditada y dolosa por parte del accionista mayoritario de la sociedad B y, por tanto, inició acciones de orden societario como de tipo penal contra este. A continuación, expongo algunas reflexiones sobre las acciones jurídicas planteadas en este caso, y sus implicaciones de cara al riesgo legal, incrementado ante la delgada línea que puede existir frente a la configuración de delitos, al que están expuestos los accionistas y administradores en estos casos:

Abuso del derecho al voto:

Esta figura se introdujo en el ordenamiento tras la promulgación de la Ley 1258 de 2008, cuyo artículo 43 establece la regla general según la cual los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Señala la figura que la extralimitación del derecho de voto se concibe cuando un asociado utiliza su derecho como un instrumento para materializar sus intereses egoístas e ignora los de los coasociados y, más importante aún, los de la compañía[1].

Por otro lado, doctrinalmente se ha señalado que son dos son los requisitos para la configuración del abuso del derecho al voto: (i) la intención de causar un perjuicio a la compañía o a otros accionistas, o de obtener para sí o para un tercero una ventaja injustificada[2], y (ii) que ese perjuicio o ventaja efectivamente ocurra.

Administración desleal[3]:

Sobre este tipo penal, la Corte Suprema de Justicia precisó los elementos constitutivos del mismo, señalando que es de conducta mixta alternativa, en la medida que se han previsto dos modalidades delictivas: (i) disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, o (ii) contraer obligaciones a cargo de la sociedad, con la posibilidad de incurrir en el acto.

A su vez, referencia que la administración desleal es toda conducta ejecutada con infracción al deber de protección del haber social, con efectos jurídicos sobre el patrimonio, de tal entidad que ocasione un perjuicio (su disminución). Esta concepción amplia de disposición admite la posibilidad, entre otros, de enajenar, gravar, utilizar y usar ilegítimamente o de forma no autorizada, los bienes que componen el patrimonio[4].

Si bien, como se ve, ambas descripciones tienen marcadas similitudes, como el hecho de causar un perjuicio a la organización, la discriminación entre uno y otro se puede encontrar en que para el tipo penal se exige que las decisiones se tomen de forma fraudulenta, vale decir, en contravía del principio de confianza; en términos generales, con fraude[5], que no es otra cosa más que actuar sin que la organización sepa la verdad de lo que se está realizando, y desligado de los deberes fiduciarios que le asisten, esto es, obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia del buen hombre de negocios, mientras que para el abuso del derecho al voto, las decisiones se adoptan en beneficio particular de aquellos accionistas que poseen un poder decisorio mayor frente a sus coasociados.

No obstante, a diferencia de lo que puede ser el criterio de algunos, considero que aún es borroso el momento en el que el interés del socio mayoritario, manifestado en un sentido del voto legítimo ante una situación como la que hemos descrito, pueda ser tenido como defraudatorio. Situación que se hace patente, en casos como la aprobación de enajenaciones globales de activos adoptadas con las mayorías previstas en la ley o en los estatutos, las cuales conllevan inevitablemente una disposición de los activos de la sociedad, caso en el cual el interés del accionista mayoritario, en beneficio de la organización o no, será clave para encasillar la conducta en una u otra descripción.

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