¿Director independiente? Depende

Sergio Londoño González

Socio de Conflictos Societarios en Martínez Quintero Mendoza González Laguado & De La Rosa

Profesor de la Universidad de los Andes

Pocos litigios societarios han dado tanto de que hablar en derecho comparado como el de Tornetta contra Elon Musk. La sentencia que profirió la Corte de Cancillería de Delaware este año (en la que resolvió una mediática cruzada contra un multibillonario paquete de compensación, aprobado por la junta directiva de Tesla para retener a su CEO) es una clase magistral de gobierno corporativo. Aborda desde los criterios para identificar controlantes en la penumbra, pasando por los objetivos ESG que pueden orientar la visión de una accionista mayoritaria, hasta el grado de escrutinio judicial al que debería someterse la remuneración más alta que jamás se le haya concedido a un administrador. Sin embargo, entre todos esos temas hay uno que amerita gran atención, en especial por el tratamiento inmerecidamente escaso que ha recibido en Colombia. Me refiero al ambivalente limbo en el que ocasionalmente se encuentran ciertas directoras independientes de compañías controladas.

El conflicto societario en Tesla puso un dedo en la llaga de la independencia. El jugosísimo esquema de remuneración a favor de Musk fue aprobado por un comité de junta integrado por cuatro directoras que, bajo los criterios de la regulación bursátil, podrían considerarse independientes. Sin embargo, el demandante demostró que todas ellas tenían vínculos de dependencia con Musk. Los honorarios que recibían varias de esas directoras en Tesla, por ejemplo, representaban una porción significativa de sus ingresos totales. En el proceso salió también a la luz que un integrante del comité había amasado una fortuna tras invertir en PayPal, Neuralink y SpaceX por invitación de Musk, con quien además solía pasar vacaciones en las Bahamas y en África. Estas circunstancias, en criterio de la corte, contaminaron la imparcialidad de las administradoras para deliberar y decidir sobre el paquete de compensación de Musk. El mensaje de fondo no es menor: aunque una directora porte un rótulo de independencia, las circunstancias particulares que rodean su relación con la controlante sí que pueden conflictuarla.

Mientras tanto, en Colombia las discusiones sobre la independencia de miembros de junta han tendido hacia los polos. En un extremo del espectro están quienes asumen que –por más que aprueben con honores el examen del artículo 44 de la Ley 964 de 2005– las directoras designadas por una accionista mayoritaria se encuentran, por esa sola razón, en una insalvable posición de dependencia que las conflictúa para deliberar y decidir sobre operaciones entre la sociedad y su controlante. Del otro lado están ciertas personas convencidas de que todas las directoras independientes gozan de una suerte de inmunidad especial –de un aura de asepsia– que las mantiene siempre exentas de cualquier conflicto cuando en junta se ocupan de asuntos que interesan a la controlante.

La realidad es más compleja. Está llena de matices. Es incuestionable que muchas directoras, verdaderamente independientes, no permitirían que su imparcialidad se desmorone ante la amenaza de ser removidas de un cargo –del que no depende su estatus económico ni reputacional– por una controlante con quien no tienen vínculos relevantes. Pero no es menos cierto que la objetividad de otros miembros de junta, nominalmente independientes, podría ser desvirtuada de un soplo. Recuerdo bien el interrogatorio de cierto director de una compañía cerrada colombiana. Comenzó por pontificar en estrados sobre su perfil, supuestamente digno de los más altos estándares de independencia. Tres preguntas después, el interrogado tuvo que admitir, con ojos empañados, que su firma sí prestaba servicios profesionales recurrentes al controlante, con quien además tenía una relación estrecha desde hacía décadas. ¿Imparcial? No lo creo. Un simple sello, apostado a la luz de aquel checklist de la Ley 964, no puede impedirnos indagar sobre la real objetividad de una directora cuando decide sobre asuntos que involucran a la controlante. Pero tampoco puede ser que el solo hecho de haber sido nominada por esa controlante contamine total y automáticamente la imparcialidad de una administradora que, en todo lo demás, cumple con los criterios legales para ser considerada independiente.

Si admitimos que la verdadera objetividad de una directora no la garantiza siempre aquel listado de la ley bursátil –pero que tampoco la aniquila inevitablemente la presencia de una accionista controlante– podremos empezar a dar otras discusiones importantes. Y el terreno por explorar, en gobierno corporativo y litigio societario, es fértil. Por ejemplo, valdrá la pena evaluar las reglas de cargas probatorias sobre conflictos de intereses de directoras que aprueban operaciones con el controlante. ¿Qué tal asignarle a un miembro patrimonial de junta la carga de desvirtuar la relación de subordinación con la controlante, pero exigir que sea la demandante quien asuma la carga de demostrar esa subordinación cuando la directora fue designada como independiente? En el plano de gobierno corporativo también hay mucha tela por cortar. ¿Qué arreglos podrían incluirse en los instrumentos de gobernanza para reforzar la independencia de las directoras y, con ello, mitigar el riesgo de que su objetividad sea cuestionada cuando intervienen en asuntos que involucran a quien las nominó? En otras latitudes se han promovido –y acá algunos hemos empezado a adaptar– potenciadores estatutarios de independencia: estándares adicionales a los de la legislación vigente para identificar directoras independientes, esquemas de vetos en su postulación, periodos mínimos para su permanencia en el cargo, cinturones y tirantas que neutralicen la amenaza de ser removidas unilateralmente, por mencionar solo algunos.

Por fortuna, este asunto ha dejado de pertenecer de la órbita exclusiva de los emisores de valores. Cada vez con mayor frecuencia las sociedades cerradas colombianas prevén, en sus documentos de gobierno, renglones de junta reservados para miembros independientes. Llegó entonces el momento de entablar una conversación seria sobre la línea divisoria entre dependencia e independencia de miembros de junta que fueron postuladas por controlantes y que cumplen los criterios de la Ley 964. Reconozcamos que, al final, su imparcialidad no dependerá exclusivamente de lo uno ni de lo otro.

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