¿Qué sucede con la cruz del arbitraje?

Juan Miguel Calderón Gallón
Socio de Litigios y Asuntos Tributarios
Caldas Rodríguez Calderón Morales Asociados SAS

El pasado viernes 22 de noviembre, el presidente Petro arremetió contra el arbitraje de inversión^[1], manifestando su inconformidad con las cláusulas del llamado “arbitraje de inversión”, acordadas en los tratados de libre comercio suscritos por Colombia con EE UU y Europa.

La principal causa de esta molestia fue el fallo mediante el cual condenaron a la República de Colombia al pago de una cifra cercana a los USD$500.000.000 a favor de Telefónica España.

Con ocasión de este asunto, el presidente de la República ordenó al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Luis Carlos Reyes, renegociar dichas cláusulas de forma inmediata. De hecho, el ministro Reyes ya se manifestó indicando que ha dado inicio a las gestiones para atender las instrucciones del Presidente^[2].

De fondo el argumento del presidente (y que ahora retransmite el ministro Reyes) es que, tal como ocurre en el arbitraje nacional, tratándose de una parte estatal, hay reservas o límites en los asuntos que se pueden llevar a arbitraje

En este punto, el arbitraje, así sea de inversión, sí le parece importante y trascendental al gobierno de turno.

Y digo gobierno de turno, porque tratándose de arbitraje nacional e internacional, durante el gobierno de Iván Duque se presentó el Proyecto de Ley 009 de 2021, en el cual, principalmente, se trataba de recortar los tiempos muertos en estos trámites y de acelerar el proceso a favor de las partes. Sin embargo, el proyecto no contó con los respaldos necesarios para salir adelante.

Ahora bien, es necesario recordar que el ministro Reyes, cuando estaba ocupando su anterior cargo como Director Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales junto con el Ministro de Hacienda, Ricardo Bonilla, buscaron modificar el arbitraje mediante el Proyecto de Ley 198 de 2023, para que algunos asuntos tributarios pudieran llevarse al arbitraje. Recordemos que aquí hubo un desatino del Gobierno, toda vez que este trámite no se llevó adecuadamente y el Gobierno no contó con los votos necesarios para que este proyecto de ley se hiciera realidad.

Surgen así varias preguntas frente a lo que está sucediendo:

¿Podrá el Gobierno renegociar las cláusulas de arbitraje de inversión con EE UU y Europa, para que ahora sometan sus diferencias ante un juez de la República?

Sin entrar a emitir ningún juicio de valor frente a la labor de los jueces de la República, y en este caso concreto de lo contencioso administrativo (pues ya hacen suficiente con la carga descomunal de procesos y la poca descongestión o ayuda del gobierno), creo que es evidente que EE UU y Europa rechazarán cualquier propuesta de renegociar estos asuntos, porque es la única garantía que tienen hoy para protegerse ante una eventual expropiación.

¿No debería el Gobierno empezar por organizar la casa antes de pretender hacer cambios en el arbitraje de inversión?

El arbitraje nacional e internacional de la Ley 1563 piden a gritos reformas para ser más expeditos y, de esta manera, beneficiar a los usuarios. ¿Por qué habría entonces el Gobierno Nacional de atender un asunto circunstancial en lugar de poner el ojo en aquellos asuntos de todos los días? Claramente, el arbitraje nacional e internacional, cobijado por la Ley 1563 de 2012, pidió cambios que lamentablemente el gobierno de Iván Duque y este gobierno no tienen el capital político para promover.

Por último y no menos importante, ¿es el ministro Reyes la persona adecuada para intentar las modificaciones mencionadas al arbitraje de inversión, cuando ni siquiera fue capaz de sacar adelante el arbitraje para temas tributarios?

A todas luces, el ministro Reyes, sin desconocer su preparación y sus otros reconocimientos profesionales, no es el adecuado para discutir estas materias, dado que pesa sobre él una cruz de una reforma esencial no atendida y que su ausencia causó daños en el presupuesto nacional.

Lamentablemente, para el gobierno, el arbitraje de inversión seguirá siendo igual con EE UU y Europa. Para nosotros, los litigantes en arbitraje, sea nacional, internacional o de inversión, todo seguirá igual, pues no hay quien quiera recorrer el camino del Congreso con esa cruz.     

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Paute en Ámbito Jurídico.

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