Obras por impuestos y asociaciones de iniciativa público popular (AIPP), una realidad por aclarar

Juan Carlos Malagón Basto

Socio de Palacio Jouve García Abogados

Cada vez son más las voces que se suman a la necesidad de avanzar decididamente en la convergencia entre diferentes actores para el desarrollo (empresa, Estado y sociedad) con el fin de fortalecer esquemas de responsabilidad social y de efectividad que privilegien escenarios de gana–gana en una comunidad. Desde una visión jurídica y dentro de la gama de escenarios que se han abierto para esta convergencia queremos llamar la atención sobre la figura de “obras por impuestos” y la de “asociaciones de iniciativa público popular (AIPP)”.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1819 del 2016 se da alcance al mecanismo de obras por impuestos, que se define como la posibilidad que tienen las personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que en el año o periodo gravable obtengan ingresos brutos iguales o superiores a 33.610 UVT de “(…) efectuar el pago hasta del (50 %) del impuesto a cargo determinado en la correspondiente declaración de renta, mediante la destinación de dicho valor a la inversión directa en la ejecución de proyectos viabilizados y prioritarios de trascendencia social en los diferentes municipios ubicados en las Zomac, que se encuentren debidamente aprobados por la Agencia para la Renovación del Territorio (ART), previo visto bueno del Departamento Nacional de Planeación (DNP), relacionados con el suministro de agua potable, alcantarillado, energía, salud pública, educación pública o construcción y/o reparación de infraestructura vial (…)”.

El artículo 238 de ese cuerpo normativo, así como su reglamentación (Decreto 2469 del 2018), contemplan el procedimiento para adelantar el proyecto y que el contribuyente logre el pago del impuesto a su cargo al indicar que deberán celebrarse con terceros los contratos necesarios para la preparación, planeación y ejecución del proyecto y la construcción de la obra, de acuerdo con la legislación privada (licitación privada abierta) que debería seguir los pasos establecidos en un contrato de fiducia mercantil (opción fiducia del mecanismo).

Como un desarrollo posterior se contempló la “Opción Convenio”, contenida en el artículo 79 de la Ley 2010 del 2019, que adicionó el artículo 800-1 del Estatuto Tributario y que permitió la celebración de convenios con las entidades públicas del nivel nacional, por los que se recibirían a cambio títulos negociables para el pago del impuesto sobre la renta. Frente a los contratos que deban celebrarse por el contribuyente para ejecutar el proyecto bajo esta opción (convenio) les sería aplicable el régimen de contratación que corresponda a la naturaleza jurídica del contribuyente.

Por su parte, con el Plan Nacional de Desarrollo "Colombia Potencia Mundial de la Vida” (Ley 2294 del 2023) se introdujo la figura de las AIPP como un instrumento contractual de “vinculación entre entidades públicas y los diferentes instrumentos asociativos de origen comunitario tales como las unidades de la economía popular, organismos de acción comunal, social o comunitaria u otras formas de organización social, grupos y/o comunidades étnicas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, mujeres y víctimas, para el desarrollo de proyectos de infraestructura vial, educativa, medio ambiente, agrícola, pesca y pecuaria y de servicios públicos”.

Así las cosas, si bien las líneas de acción de los instrumentos asociativos de origen comunitario (IAO) al servicio de las AIPP (desarrollo de proyectos de infraestructura vial, educativa, medio ambiente, agrícola, pesca y pecuaria y de servicios públicos) se identifican con las líneas de inversión, sectores y tipologías de proyectos financiables a través del mecanismo de obras por impuestos y estos (IAOC) podrían participar en la ejecución de obras siempre que cumplan con la capacidad, experiencia e idoneidad de la que trata la normativa vigente del mecanismo, el plan de desarrollo no estableció ningún tipo de relación entre las dos figuras que permitiera materializar escenarios en los que además de obtenerse un beneficio tributario por parte de los contribuyentes, en determinados casos, las propias comunidades pudieran organizarse para la ejecución de los proyectos que les impactan directamente.

Ahora bien, la ley del plan estableció claramente que la selección del adjudicatario de un contrato mediante AIPP debería realizarse por la modalidad de selección abreviada y respetando los principios de la contratación estatal, requisito legal que no podría ser observado por contribuyentes privados o que apliquen un régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993, habida cuenta de que su forma de operar o sus manuales internos no contemplan la selección abreviada como una modalidad de contratación. En ese mismo orden de ideas, el proyecto de decreto que pretende reglamentar las asociaciones de iniciativa público popular, expresamente quiere vincular a las entidades públicas que poseen un régimen especial de contratación exceptuado de la Ley 80 de 1993, lo cual excedería el alcance de lo regulado en la ley, en la medida en que es específica al determinar que el procedimiento de selección aplicable es el abreviado y este no es equiparable a los tipos de proceso de selección que manejan en su autonomía las entidades que se rigen por su propio régimen de contratación.

Finalmente, teniendo en cuenta las competencias tanto del DNP como responsable de la articulación y administración de los sistemas de información unificada sobre la inversión pública como de la ART, como coordinador de intervenciones en las zonas priorizadas por el Gobierno Nacional y dado que el mecanismo de obras por impuestos ha venido regulando unos requisitos y un procedimiento riguroso para la iniciativa, estructuración y registro de proyectos en el Sistema Unificado de Inversiones y Finanzas Públicas (SUIFP), sería recomendable que estas autoridades revisaran a fondo la viabilidad y efectos de la reglamentación de las figuras y de ser necesario coordinen o deslinden su aplicabilidad de cara a un modelo de desarrollo mucho más claro y eficaz.