Progenitor ejerce de manera arbitraria su custodia cuando determina unilateralmente nueva residencia del menor

En cualquier proceso de restitución internacional de menor de edad los juzgadores al momento de resolver deben procurar realizar una interpretación sistemática del texto de la Convención de la Haya de 1980, a la luz del principio del interés superior del menor, con el fin de evitar que los actos de los padres afecten el desarrollo del niño, o lo alejen de su familia y de sus raíces.

La Convención, en su artículo 5°, dispuso que el derecho de custodia comprenderá tanto el derecho relativo al cuidado de la persona del menor como el de decidir sobre su lugar de residencia. Cuando dicha prerrogativa está en cabeza de ambos padres y uno de ellos fija el domicilio del menor sin el consentimiento o aquiescencia del otro ejerce de manera arbitraria el derecho de custodia e incurre en una retención ilícita a efectos del Convenio.

Así que la retención ilícita se configura cuando la persona o institución que está a cargo de la custodia del menor que ha sido retirado de su residencia habitual la ejerce de manera arbitraria, esto es, con desconocimiento de los límites que la ley y/o los acuerdos sobre ella le han otorgado.

De modo que dicho fenómeno no se presenta exclusivamente cuando se supera el plazo otorgado para el retorno de aquel, sino que pueden existir otros eventos en los que el comportamiento del encargado, debidamente acreditado, constituyen un ejercicio abusivo de ese derecho de custodia y, por tanto, hace exigible la restitución internacional del menor.

En el caso bajo estudio, se protegieron los derechos del niño porque la madre, pasado el plazo para retornarlo a España, lo mantuvo en Colombia, por lo que en la actualidad el infante sigue separado de su residencia y entorno habitual (M. P.: Octavio Augusto Tejeiro Duque).

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