Conozca el alcance de la excepción de arraigo en procesos de restitución internacional de menores

En un reciente fallo de tutela, la Corte Constitucional recordó que el Convenio de La Haya de 1980 prevé en sus artículos 12 y 13 varias situaciones de excepción, a partir de las cuales las autoridades judiciales pueden fundar su decisión de no ordenar la restitución internacional de un menor.

Justamente, allí se alude al (i) interés superior de los menores de edad, (ii) a la consideración de sus opiniones y (iii) a la integración al nuevo medio social y familiar. (Lea: En proceso de restitución de menores se debe atender el interés superior del niño)

Para la Corte, tales preceptos tienen un carácter decisivo a la hora de analizar si una autoridad judicial se encuentra en la posibilidad de negar la solicitud de restitución referida.

Integración

Respecto al tercer criterio, por ejemplo, el artículo 12 prevé que si en la fecha de iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa en donde se encuentre el menor retenido ilícitamente ha transcurrido un tiempo mayor a un año, contado a partir de la fecha en la que se produjo la retención ilícita, la autoridad competente podrá abstenerse de ordenar la restitución del menor a su país de residencia habitual, siempre y cuando se logre acreditar que este se integró de manera positiva a su nuevo medio social y familiar.

A juicio del alto tribunal, esa excepción de arraigo no debe entenderse como un plazo de prescripción o caducidad respecto del tiempo con el cual cuenta el progenitor accionante para iniciar el pedido de restitución. (Lea: Colombia requiere un trámite célere para la restitución de menores: Corte Constitucional)

Considerar lo anterior, advirtió, representaría una errónea interpretación del articulado normativo, pues para poder solicitar la restitución de un menor de edad no se requiere cosa diferente a que este cuente con menos de 16 años y que el pedido provenga de persona legitimada desde un Estado parte del convenio donde el menor tenía su residencia habitual.

En efecto, explicó que si bien el análisis de la excepción de arraigo se encuentra constreñido al cumplimiento de una condición de orden temporal, para que opere esta excepción debe darse un elemento adicional a la simple configuración del plazo de un año: demostrarse que el menor de edad se integró a su nuevo medio social y familiar, lo que implica acreditar la configuración de dos elementos: el primero, de carácter material, relativo al establecimiento en una comunidad, mientras que el segundo, de orden psicológico o emocional, que demuestre la seguridad y estabilidad del lugar donde el menor se encuentra.

Material probatorio

La determinación de si un menor se ha integrado, o no, a un nuevo centro de vida requiere del experticio de especialistas y profesionales idóneos de diversas áreas que permitan conocer su situación emocional y sicológica, único medio para conocer el alcance y la verdadera situación en la que se encuentra viviendo.

Además, el uso de la palabra “nuevo” es significativo y debe comprender el lugar, el hogar, la escuela, las personas, los amigos, las actividades y las oportunidades; no encontrándose allí comprendida la relación con el sustractor, pues se infiere que esta siempre ha existido de manera cercana y cariñosa.

Es por ello que los informes emitidos por los profesionales deben ser tenidos en cuenta como pruebas determinantes a la hora de demostrar el grado de integración del menor. (Lea: Restitución internacional de menores, ¿están primando los derechos de los niños?)

De conformidad con lo anterior, la excepción de arraigo no opera de pleno derecho, sino que debe ser probada.

Por consiguiente, resulta lógico que la carga de la prueba relacionada con la integración del menor al nuevo medio corresponda al padre sustractor, por ser a quien interesa hacer valer la excepción en aras de resistir la restitución (M. P. Carlos Bernal).