Ley 1943 del 2018: un avance en todo caso

Mónica Reyes Rodríguez

Socia fundadora de Reyes Abogados Asociados

 

A partir de la expedición de la Ley de Financiamiento (L. 1943/18), se viene cuestionando el camino por seguir para solucionar el faltante en el recaudo que se planeaba suplir con la imposición del IVA sobre los productos básicos de la canasta familiar.

 

Sin perjuicio de la necesidad de cubrir el gasto social que contempla el presupuesto, vale la pena resaltar los importantes avances que consagra la Ley 1943, por algunas de las exenciones previstas, con el objeto de incentivar el crecimiento económico del país; por los ajustes que hace a ciertas instituciones del Derecho Tributario Internacional y por la simplificación del régimen tributario para los contribuyentes de bajos ingresos. Finalmente, hacemos una referencia particular sobre uno de los mecanismos para combatir la evasión.

 

Incentivos tributarios

 

Tradicionalmente, se ha sostenido que los incentivos tributarios no afectan las decisiones de inversión y que, frente a las inversiones del exterior, las exenciones solo representan un sacrificio en el recaudo del país que pretende atraer la inversión en favor del país de origen del inversionista, el cual termina cobrando los impuestos que no se cobraron en el país de la fuente.

 

Sin embargo, esa aseveración puede no ser tan cierta dentro del panorama actual, por lo menos no respecto de la inversión proveniente de EE UU, en donde la reducción de las tasas de tributación en el impuesto sobre la renta hace que una disminución en la carga tributaria del país receptor de la inversión pueda traducirse en un beneficio directo para el contribuyente.

 

La Ley 1943 incluye, además de las medidas para aumentar el recaudo fiscal, cambios para reactivar la economía.

 

Así, buscó aliviar la carga tributaria de las empresas, mediante la reducción progresiva de la tarifa corporativa del 33 % al 30 %, el descuento del impuesto de industria y comercio pagado durante el año y el descuento del IVA pagado en la adquisición de bienes de capital.  Por otro lado, la ley consagra varias exenciones para:

 

-           Los actores de la economía naranja.

 

-           Los inversionistas en el campo colombiano.

 

-           Los contribuyentes que fondeen megainversiones.

 

-           Aquellos que constituyan compañías holding colombianas.

 

-           Los que se acojan al sistema de obras por impuestos en la nueva modalidad que contempla la ley para las inversiones en las zonas más afectadas por el conflicto.

 

Dejando de lado las necesidades de recaudo y el hecho de que no se ha cuantificado el sacrificio que representan las exenciones propuestas, habría que concluir que todos los beneficios que consagra la Ley de Financiamiento tienen fundamento válido y que la mayoría tiene sentido.

 

Vale la pena puntualizar la reglamentación que desarrolla el Gobierno en cuanto al sistema de obras por impuestos. Este, que tiene un precedente en el Perú y que asegura que los montos que se causan por el 50 % del impuesto a cargo de los contribuyentes con ingresos brutos iguales o superior a 33.610 unidades de valor tributario (UVT) (lo que equivale aproximadamente a 1.152 millones de pesos para el 2019) se traduzcan efectivamente en inversiones a favor de la comunidad, se propuso inicialmente en la Ley 1819 del 2016 para proyectos relacionados con el suministro de agua potable, alcantarillado, energía, salud pública, educación pública o construcción y /o reparación de infraestructura vial.

 

La Ley de Financiamiento mantiene los proyectos mencionados y adiciona aquellos relacionados con bienes públicos rurales; adaptación al cambio climático y gestión del riesgo; pagos por servicios ambientales; tecnologías de la información y comunicaciones; infraestructura de transporte, productiva, cultural y deportiva y las demás que defina el Manual Operativo de Obras por Impuestos.

 

También establece una restricción, muy acertada, en el sentido de que los compromisos de inversión adquiridos en estos convenios no podrán superar el 30 % del patrimonio contable del contribuyente.

 

Aporte técnico al sistema tributario

 

Más allá de las consideraciones sobre política fiscal, es importante resaltar el aporte que incluye la Ley 1943 en el sentido de puntualizar una serie de aspectos sobre las instituciones del Derecho Tributario Internacional, entre otras, las regulaciones sobre capitalización delgada, sobre establecimientos permanentes, el régimen de entidades controladas del exterior, el descuento por impuestos pagados en el exterior, etc.

 

En el caso de las normas sobre capitalización delgada o subcapitalización, para citar solo un ejemplo, la legislación colombiana había extendido las restricciones generalmente propuestas para la deducción de intereses en deudas con vinculados, a todos los intereses pagados por deudas que excedieran tres veces el patrimonio líquido del contribuyente.

 

La Ley de Financiamiento autoriza la deducción de los intereses sobre deudas con no vinculados sin restricción alguna y propone la restricción exclusivamente para deudas entre vinculados económicos en Colombia y en el exterior, las cuales no darán lugar a la deducción de intereses en cuanto excedan dos veces el patrimonio líquido del contribuyente a 31 de diciembre del año anterior.

 

En esos casos, para efectos de la deducción de intereses, el contribuyente deberá presentar certificación del acreedor, que se entenderá prestada bajo la gravedad de juramento, aseverando que el crédito no corresponde a endeudamiento con vinculados mediante un aval, back-to-back, o cualquiera otra operación en las que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras. En caso contrario, las entidades acreedoras serán solidariamente responsables por los impuestos, sanciones e intereses que se deriven del desconocimiento de la operación.

 

Este último requerimiento, en cambio, puede resultar muy difícil de cumplir en el caso de entidades financieras del exterior, las cuales, por política corporativa, probablemente se nieguen a avalar las operaciones de los contribuyentes colombianos ante las autoridades fiscales.

 

Formalización de la economía y simplificación tributaria

 

Cuando se analiza la Ley 1943 y, particularmente, los incrementos en las tarifas de tributación a inversionistas, empresarios y empleados que contempla, surge una pregunta obligada en cuanto al porcentaje de los actores de la economía colombiana que se mantienen en la informalidad y que no aportan un céntimo al bien común, mientras utilizan la infraestructura, el sistema de salud y acuden a la fuerza pública.

 

La exposición de motivos de la ley se refiere a la Encuesta Nacional de Microestablecimientos del Dane (2016), la cual estima que, aproximadamente, una de cuatro empresas no está registrada en el Registro Único Tributario ni en el Registro Único Empresarial y Social. Que solo el 51,7 % del personal ocupado recibe sueldos y salarios; el 31,7%, salud y pensión; el 26,5 %, prestaciones sociales, y que solo el 26,7 % de los trabajadores está cubierto por los seguros de las administradoras de riesgos laborales.

 

La Ley de Financiamiento desarrolla dos propuestas que ya contemplaba el Estatuto Tributario, para vincular al sector informal a nuestra economía:

 

-           Propone el Régimen Unificado bajo el Régimen Simple de Tributación para la Formalización y la Generación de Empleo (SIMPLE).

 

-           Establece que los pagos en efectivo de inmuebles no constituirán costos ni deducciones para el comprador.

 

El régimen SIMPLE consagra una opción para aquellos contribuyentes que durante el año gravable anterior hubieran obtenido ingresos brutos inferiores a 80.000 UVT (lo que equivale, aproximadamente, a 2.700 millones de pesos para el 2019), los cuales podrán declarar, liquidar y pagar un solo tributo integral, que comprende los siguientes impuestos:

 

- El impuesto sobre la renta.

 

- El IVA para quienes desarrollen actividades empresariales a través de tiendas pequeñas, minimercados, micromercados y peluquerías.

 

- El impuesto de industria y comercio, el de avisos y tableros y la sobretasa bomberil.

 

- Los aportes del empleador a pensiones, mediante el mecanismo de crédito tributario.

 

El nuevo sistema, que dobla la cuantía que inicialmente contemplaba la Ley 1819 para quienes se quisieran acoger al monotributo, cumple dos objetivos muy importantes: (i) facilita la vinculación de los contribuyentes que han venido operando informalmente y (ii) simplifica la operación de los pequeños empresarios, los cuales, hasta la fecha, venían asumiendo una carga administrativa absolutamente desproporcionada.

 

Por último, la restricción a la deducción de los pagos en efectivo por inmuebles concreta las disposiciones que planteaban la reducción progresiva de las operaciones que se formalicen por fuera del sistema bancario. Esta medida acompaña otras que propone la ley para eliminar la práctica de reportar las operaciones sobre bienes y servicios por debajo del valor comercial.

 

Subsiste, sin embargo, la necesidad de consagrar mecanismos que fuercen la vinculación del sector informal al sistema. Al efecto, habría que orientar los esfuerzos a revisar las medidas que los países más avanzados implementaron en su momento, para vincular a quienes no querían cumplir con sus obligaciones. Y si ello fuera así, a desarrollar nuevas regulaciones que restrinjan el marco de acción de los informales.

 

Medidas contra la evasión

 

La Ley 1943 acaba con la práctica consistente en transferir la titularidad sobre las acciones y participaciones en compañías nacionales y sobre otros activos localizados en Colombia a entidades legales localizadas en jurisdicciones con niveles nulos o más bajos de tributación, con el propósito de que, en el evento de una venta a terceros, los ingresos provenientes de la enajenación se causen en la jurisdicción extranjera en cabeza de la entidad del exterior.

 

Si bien la práctica mencionada dejó de ser eficiente a la luz de los mecanismos de intercambio de información que ha venido implementado Colombia y de instituciones tales como la de las entidades controladas del exterior, las disposiciones que contempla la Ley de Financiamiento en esta materia resultan contundentes.

 

No tan claro parece el fundamento de las presunciones sobre precios mínimos de venta que contemplaba el régimen anterior y que hace más gravosas la nueva ley. En nuestro entender, optar por gravar a los contribuyentes sin referencia a la utilidad que efectivamente se derive de la operación, con base en porcentajes aleatorios, constituye una generalización injustificada.