Trabajo a distancia después de la emergencia sanitaria: panorama jurídico para la nueva realidad

Mauricio Crespo

Asociado sénior de Chapman y Asociados

Raquel Gutiérrez

Asociada sénior de Chapman y Asociados

Cuando inició la emergencia sanitaria generada por el covid-19, el 17 de marzo del 2020, una de las coyunturas que rápidamente enfrentaron los empleadores fue la necesidad de enviar a su personal, parcial o totalmente, a laborar desde casa. Por supuesto, eran limitados los insumos jurídicos para responder a la necesidad, pues la única regulación existente era la del teletrabajo (L. 1221/08 y D. 884/12).

Tal regulación era rígida y no apta para ser aplicada intempestivamente como se requería, ya que, entre otras cosas, implicaba una visita por parte de la administradora de riesgos laborales (ARL) al puesto de trabajo, lo cual hacía inviable un teletrabajo móvil[1], porque se obligaba al empleador a suministrar todas las herramientas, sin permitir que las aportara el trabajador, como sí lo permite el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo; requería el pago de una compensación por gastos de energía e internet; el teletrabajo se debía incluir en el reglamento y contemplaba la conocida “reversibilidad”, es decir, que el teletrabajador que inició como empleado presencial exigiera unilateralmente volver a la modalidad inicial.

Ante la imposibilidad de aplicar el teletrabajo en aquel momento, la solución encontrada fue acogerse a la excepción de la Ley 1221 de 2008 (art. 6º, num. 4º): “Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual”.

Y ello, pues la realidad de la emergencia sanitaria exigía la no presencialidad, como una situación excepcional, por lo que el simple hecho de enviar a los trabajadores a laborar en casa no los convertía per se en teletrabajadores. Lo anterior, sin perder de vista los derechos de los empleados y los deberes como empleador, en particular el de protección y seguridad (CST, art. 56), garantizando un trabajo en condiciones adecuadas.

Ahora bien, atendiendo esta realidad extendida en el país, el Gobierno Nacional, a través de circulares y resoluciones, empezó a dar algunos lineamientos de lo que se denominó “trabajo en casa”, como la Circular 0021 del 2020 del Ministerio del Trabajo, mediante la cual definió la figura como aquella modalidad de trabajo en la que el empleado ejecuta su contrato desde el lugar de su residencia sin los requisitos que exige el teletrabajo.

Ahora, más allá de este contexto normativo que buscaba estabilizar y legitimar la figura en la excepcionalidad de la emergencia, tanto empresas como trabajadores empezaron a evaluar qué alternativas jurídicas existían para mantener la posibilidad de laborar en casa luego de superada la emergencia sanitaria, al menos en un esquema de alternancia.

Un exceso de regulación que no resolvió las necesidades del mercado laboral

A pesar de que lo que pretendía el sector empresarial y los laboralistas era una flexibilización del teletrabajo que permitiera aplicar estos esquemas híbridos y facilitara el trabajo a distancia, el trasegar legislativo tomó otro camino.

En efecto, inicialmente, se expidió la Ley 2088 del 2021, un año después de iniciada la pandemia, que reguló el trabajo en casa, definiéndolo como una habilitación que da el empleador para que el trabajador labore por fuera de su sitio de trabajo habitual, por situaciones excepcionales, ocasionales o especiales por tres meses prorrogables por un periodo igual o hasta que dure tal situación particular.

Es decir, se plantea para ser aplicada en situaciones ocasionales o excepcionales. Y, mediante el Decreto 649 del 2022, se abrió la posibilidad de aplicar el trabajo en casa en el exterior, pero no como un esquema útil para la nueva realidad, por ejemplo, no funciona para mantenerse indefinidamente. Lo anterior, aun cuando sí se trata de una figura mucho más flexible que el teletrabajo creado en el 2008, pues, entre otras cosas, limita el pago del auxilio de conectividad digital[2] para quienes devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, permite que el empleado aporte las herramientas y facilita su implementación aun de manera unilateral.

Posteriormente, se expidió la Ley 2121 del 2022, reglamentada mediante el Decreto 555 del 2022, que introdujo el concepto legal de trabajo remoto, que presupone la no presencialidad, salvo cuando ocurra algunas de las causales de ley. Así, indica que, incluso, la firma del contrato debe hacerse de forma electrónica y, en la ejecución, el empleado y el empleador no entran en contacto por regla general.

Por demás, mantiene la misma rigidez del teletrabajo, porque exige que el empleador deba entregar las herramientas, compensar el costo de internet y energía e, igualmente, precaver o verificar que el empleado tenga un puesto de trabajo desde donde presta sus servicios, sin permitir alternancia.

Afortunadamente, el Gobierno Nacional respondió rápidamente a las necesidades del mercado laboral, que demandaban esa figura híbrida en el teletrabajo, especialmente en lo que alternancia se refiere, expidiendo el Decreto 1227 del 2022.

Decreto 1227 del 2022: ¿la flexibilización del teletrabajo responde a las necesidades del mercado laboral?

A la pregunta que encabeza este acápite del texto se puede responder afirmativamente. En efecto, el decreto resolvió la mayoría de las dificultades que percibían los empleadores implementar la figura, por cuanto:

(i) No se podrá condicionar la ejecución del teletrabajo a una visita previa del puesto de trabajo. Esta podrá hacerse aun virtualmente y solo cuando se determine su necesidad por parte del teletrabajador, el empleador o la ARL a la que se encuentre afiliado el empleador.

(ii) Se elimina la obligación de adicionar en el Reglamento Interno de Trabajo la figura de teletrabajo.

(iii) En principio, le corresponde al empleador suministrar a sus teletrabajadores los equipos o herramientas; sin embargo, se establece la posibilidad de que las partes acuerden que el trabajador sea quien los aporte.

(iv) Se limita la reversibilidad del teletrabajo. Aunque las partes conservan el derecho a la reversibilidad del teletrabajo, esta queda condicionada a la disponibilidad de espacio del empleador y a la facultad de este de señalar el lugar de trabajo.

(v) El trabajador podrá asumir en su totalidad el costo de los servicios de internet y energía, si así lo acuerda con su empleador.

(vi) Se autoriza el desarrollo del teletrabajo suplementario a través de modelos híbridos, esto es, dos o tres días a la semana desde casa y el resto del tiempo en el centro de trabajo, días que podrán ser fijos o variables según las necesidades del empleador.

Ahora bien, aun cuando el decreto responde a la mayoría de las críticas de la figura, es importante hacer algunas observaciones importantes. La primera es la posibilidad de que el decreto sea parcialmente ilegal, pues algunos de los puntos que “flexibiliza” están de forma rígida en la Ley 1221 del 2008 y, como es sabido, no es el reglamento el mecanismo para modificar una ley. Es el caso, por ejemplo, de la entrega de herramientas, de la asunción de costos de energía e internet e, inclusive, de la reversibilidad. La segunda glosa es que la norma no comprende el teletrabajo desde el exterior, lo que tiene aún menos sentido, si se considera que ya se permite para el trabajo en casa.

Finalmente, el Decreto 1227, sin duda, es un avance muy importante, que erige al teletrabajo como la figura que se debería aplicar por excelencia en la nueva realidad. Seguramente, la masificación de este, que es ya una realidad, traerá nuevos desafíos, pero indica hacia dónde se moviliza una buena parte del mercado laboral. Lo pertinente ahora es usar las herramientas que facilita el decreto y construir modelos legales que cada día se ajusten más a las necesidades de las empresas y a sus trabajadores, especialmente las tecnológicas, que aporten productividad, competitividad y modernidad a las formas de trabajo colombianas.